Prinsippet om formfrihet innebærer at det ikke er noe krav til en avtales form, slik som skriftlighet, vitner mv. Avtaler kan derfor som et utgangspunkt stiftes, endres og opphøre helt formløst, slik partene vil at avtalen skal komme til uttrykk. Avtale kan således inngås gjennom rent muntlige dispositive utsagn, eller gjennom konkludent atferd. En muntlig avtale eller en avtale inngått gjennom konkludent atferd er således etter norsk rett like bindende som en skriftlig avtale, jf. NL 5-1-1:

”En hver er pligtig at efterkomme hvis hand med Mund, Haand og Segl lovet og indgaaet haver”.

Utgangspunktet etter prinsippet om formfrihet er at avtaler vil være like bindende når de kun bygger på muntlige utsagn eller faktiske handloinger. All menneskelig atferd kan bli forstått som dispositive utsagn. Det typiske eksempel er at man legger avisen på disken i butikken, og legger pengene på bordet, uten å si noen ting. Det er klart at det her inngås en bindende avtale ved at kunden gjennom å legge avisen og pengene på bordet viser at han aksepterer tilbudet fra butikkeieren om å kjøpe avisene som han har stilt ut til salg til veiledende pris.

Tilbud og aksept kan også skje på ulik måte. Tilbudet kan godt skje skriftlig, og så aksepteres tilbudet muntlig. Så lenge partene er enige om å binde seg rettslig til en avtales innhold, spiller det i prinsippet ingen rolle i hvilken form enigheten er formidlet til den andre part.

En helt annen ting er at det særlig ved større og mer komplekse avtaler vil ha formodningen mot seg rent bevismessig at avtale er inngått uten skriftlig dokumentasjon, med mindre konkrete holdepunkter som vitner, partenes opptreden osv. klart bekrefter forklaringen til den part som hevder at avtalebinding ble oppnådd.

Ved uenighet mellom partene om faktum vil det normalt være vanskelig å dokumentere hva avtalen går ut på dersom avtalen ikke er skriftlig. På visse rettsområder og i visse avtaleforhold (gjerne større og komplekse avtaler) vil det således ofte ha formodningen mot seg at bindende avtale er inngått utelukkende basert på muntlige utsagn, dersom det er uenighet om utsagnene, jf. Rt. 1998 s. 946 (s. 958):

”Muntlige avtaler er bindende med mindre annet følger av lov, avtale eller er forutsatt mellom partene. Høyesterett har i flere avgjørelser ut fra en konkret vurdering lagt til grunn at partene blir bundet når de er blitt enige om alle vesentlige punkter i en avtale, selv om ikke alle forhold er avklart og undertegnet avtale ikke foreligger, jf Rt-1987-1205, Rt-1991-1171 og Rt-1996-415. Det er ikke rettslig grunnlag for generelt å kreve skriftlighet i mer sammensatte avtaleforhold, men forhandlingsituasjonen kan i slike tilfelle føre til at partene gjensidig forutsetter et endelig utkast og undertegning før de blir bundet. Dette kan eksempelvis være tilfelle hvor flere deltar i forhandlingene på partenes vegne eller hvor partene er fra to eller flere land. I de tilfelle partene i skriftlig form har avtalefestet noen hovedvilkår, vil det være nærliggende å anse avtale for inngått når partene har blitt enige om de øvrige vesentlige vilkår. Etter hvert som resultatene av forhandlingene viser seg og enighet oppnås, kan hver av partene ut fra en allmenn forutsetning om gjensidig lojalitet ha grunnlag for å anta at partene er bundet selv om endelig avtale ikke er undertegnet”.

Høyesterett har blant annet uttalt at det har formodningen mot seg at man inngår en eiendomshandel muntlig, slik at det ved overdragelse av fast eiendom er skjerpede krav til bevis ved påstand om at det foreligger bindende avtale om overdragelse av fast eiendom, jf. Rt 1985 s. 165. Det samme må antas å gjelde ved større transaksjoner, med mindre det finnes bevis på det motsatte. Etter lov 3. juli 1992 nr.93 om avhending av fast eiendom § 1-3 kan en av partene kreve at en muntlig avtale om salg av fast eiendom settes opp skriftlig.

Kausjonsavtaler og aksjeavtaler må imidlertid alltid være skriftlige, jf. finansavtaleloven § 61 og aksjeloven § 2-10. Avtaler om verneting må alltid være skriftlig, jf. tvisteloven § 4-6 annet ledd. Enkelte påbudserklæringer som utleiers og arbeidsgivers oppsigelse i husleie- og arbeidsforhold må gjøres skriftlig for å være gyldige/få rettsvirkning, jf. husleieloven § 9-7 første ledd og arbeidsmiljøloven § 15-4 første ledd.

Andre ikke formuesrettslige disposisjoner som ektepakter og testamenter er ikke omfattet av prinsippet om formfrihet, og må følge bestemte formkrav med blant annet skriftlighet og bivånelse av disposisjonen fra vitner mv., jf. ekteskapsloven §§ 54 og 42 flg og arveloven § 49. Som nevnt vil slike disposisjoner fra familieretten og arveretten ikke omfattes av avtaleloven og avtaleretten i utgangspunktet, selv om avtalerettslige prinsipper kan anvendes på fortolkningen og eventuell sensur av disposisjonene, dersom de passer.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)