En god prosedyre

Prosedyren er prosessfullmektigenes avsluttende innlegg som avsluttes med endelig påstand. Prosedyren kommer etter at bevisføringen med parts- og vitneavhør er avsluttet. Saksøker/ankende part skal normalt holde sitt prosedyreinnlegg først.

Formålet med prosedyren er å argumentere for at bevisene (faktum) og fortolkingen av rettsreglene må forstås på en bestemt måte, som medfører at du får medhold i nedlagte påstander (inkl. påstand om saksomkostninger). En prosedyre skal gi retten lyst til å gi deg som part medhold, og overbevise retten om at anført faktum og juss er riktig.

Prosedyren skal argumentere ut fra det faktum som er nevnt og dokumentert under innledningsforedraget, og som er kommet frem under parts- og vitneavhør. Man kan ikke trekke inn nytt faktum i prosedyren. Prosedyren inngis etter at all bevisføring er avsluttet, og det er derfor ikke adgang til å dokumentere bevis under prosedyren.

I prosedyren får man gå direkte på jussen som er relevant for faktum, og man belyser da sine anførsler gjennom å lese opp fra de relevante rettskilder som lovtekst, forarbeider, rettspraksis, juridisk teori mv., og argumentere for på hvilken måte rettskildene skal bli til en rettsregel som skal anvendes på det beviste faktum, og føre til et bestemt resultat.

Det bør i de fleste større og viktige saker utarbeides en disposisjon – som er en stikkordsmessig oversikt over det som skal behandles i prosedyren. Disposisjonen skal ikke ha karakter av skriftlig prosedyre, jf. tvisteloven § 30-11 annet ledd, jf. § 9-14 annet ledd. En disposisjon skal ikke inneholde argumentasjon eller sitater, og skal være stikkord eller eventuelt stikkordsmessige setninger uten alt for mange verb. Disposisjonen skal vise hvilke temaer som skal behandles og i hvilken rekkefølge, og ikke vise hvilke konkrete argumenter som påberopes. Man skal også ha en marg på omtrent halve siden, slik at dommeren kan notere i margen. I disposisjonen skal man under de enkelte punkter henvise til de aktuelle sider i eventuelt juridisk utdrag som det skal leses fra.

Før man går inn på noen av enkelhetene ved prosedyren, skal det presiseres at det aller viktigste for en god prosedyre, er å kunne den materielle jussen og faktum godt. En advokat sa en gang: «Heller død enn uforberedt i retten». Å være godt forberedt og kunne saken godt faktisk og rettslig, er derfor det viktigste som du kan gjøre før du går i retten, som prosessfullmektig eller selvprosederende.

Tematisk disponering av prosedyren

Tilsvarende som med innledningsforedraget vil en god prosedyre være enkel, klar og forståelig, og man kan med fordel forsøke å komprimere stoffet ned til 80% i forhold til det man egentlig hadde tenkt å si. Dommeren vil få et sterkere inntrykk av saken, dersom du får frem de beste poengene kort og godt, fremfor å ha mange ulike poenger og mange variasjoner over samme poeng.

Unngå «information overload» i prosedyren. Ha korte, enkle setninger, og tenk på at det som skal sies skal huskes og forstås. Jo bedre man forstår det som blir sagt, jo mer vil man også huske av det som ble sagt. Derfor er forenkling, presisering og tilskjæring av argumentasjonen særs viktig.

Noen liker å ha skrevet ned hvert ord i prosedyren, mens andre liker å snakke fritt innenfor en disposisjon med stikkord. I begge tilfeller bør man forsøke å ha presisert stoffet og kuttet ned disposisjonen, slik at alt unødvendig er utelatt.

Det er vanlig å starte med en innledning som trekker opp rammene for saken gjennom å redegjøre for hvilke hovedspørsmål som skal behandles i saken. Sakens prinsipielle sider kan der nevnes. Poenget med innledningen er å få frem det som er interessant med saken sett ovenfra.

En prosedyre kan hente mye fra retorikkens lære, og kan godt inneholde disse elementene:

• Exordium – en innledning,
• Narratio – kronologisk beretning,
• Probatio – argumentativ bevisførsel
• Confirmatio – bekreftelse av egne rettslige og faktiske argumenter
• Refutatio – imøtegåelse av motpartens rettslige og faktiske argumenter
• Peroratio – en formanende avslutning, der hovedargumentet slås endelig fast.

Det er vanlig å behandle rettsstoffet tematisk i disposisjonen, f.eks. at man har et punkt for hvert hovedvilkår som må oppfylles for å få medhold i kravet – i tillegg til en innledning og avsluttende oppsummering med påstand. I en erstatningssak har man eksempelvis ofte «Ansvarsgrunnlag,» «Påregnelig årsakssammenheng» og «Økonomisk tap» som egne punkter i disposisjonen, siden disse temaene er hovedvilkårene for å få medhold i et krav om erstatning.

Man kan også ha egne punkter som bare gjelder fakta – eksempelvis «Partenes forbruk 1997-2007», der man bare går nærmere inn på hva som skjedde i saken, eller punkter som bare rent deskriptivt forklarer hvordan noe fungerer f.eks. «Tilbakebetalingsordningen».

Utenom innledning og avslutning med påstand, står man dermed rimelig fritt i den tematiske inndelingen av faktum og rettsstoff. Det er dermed vanlig å ha egne punkter som går på hovedvilkårene for kravet, og eventuelt egne faktapunkter hvis det er sider av fakta som er spesielt viktige for saken og som således må fremheves til behandling som eget punkt, i stedet for å flettes inn under de rettslige hovedvilkår.

Narratio, probatio, refutatio og confirmatio forteller deg dermed bare noe om de enkeltelementer som bør med under hvert tematiske punkt – i tillegg til en innledning (exordium) og avslutning (peroratio). Prosessfullmektig må da sørge for at den faktiske og rettslige beretning og argumentasjon, samt egne bevis og imøtegåelsen av motpartens bevis og argumentasjon, skjer under hvert enkelt tema.

Fremhevelser i argumentasjonen

Når man forsøker å argumentere seg frem til en regel gjennom fortolkning av rettskildene, er det viktig å få frem hensynene bak regelen og hva som gjør det rimelig å la regelen få anvendelse. Man kan forsøke å besvare spørsmål som: Hvordan oppfyller vår rettsregel formålet med loven? Hvordan harmonerer vår fortolking med andre rettskilder eller praksis? Hvorfor er den foreslåtte regel en god regel generelt sett? Hvorfor er medhold i vår påstand et rimelig og rettferdig resultat? Hvis det er vanskelige juridiske tvilsspørsmål i saken, bør det også argumenteres for hvorfor rettsreglene passer på faktum i saken (subsumsjonen).

I større saker der spesielt jussen og ikke faktum er tvistetema, kan man også forsøke å vise det praktiske behovet for rettsavklaring, eller behovet for rettsutvikling der jussen er mer eller mindre taus.

Prøv også å imøtegå motpartens teori og rettspraksis, der du kan. Det kan gjøres gjennom å påpeke forskjeller i saksforholdene (distinguishing the case), og så anføre at forskjellene gjør motpartens teori og dommer lite relevant. Vis at du har tatt motpartens andre argumenter (både faktiske og rettslige), og påpek hvorfor du er uenig i det som er anført fra den andre siden.

Høyesterettsdommer Steinar Tjomsland har i boken «Å være advokat» fra 2002 skrevet en artikkel «Prosedyrerollen – Sakførsel for Høyesterett,» der han skriver om å ta tak i motpartens argumentasjon:

«Det er viktig at advokaten i sin argumentasjon ikke springer over de svake punkter for den part han representerer. Han bør tvert i mot ta «tyren ved hornene». Dersom argumentene for motpartens syn ikke helt ut kan gjendrives, kan de iallfall ofte nedtones».

Underveis bør du forklare relevansen av det du selv anfører både faktisk og rettslig og knytte anførslene opp mot de rettsgrunnlag som er påberopt. Man bør gjøre det tydelig for retten hva man vil med et rettslig eller faktisk argument, og hvilke rettslige vilkår eller faktiske forutsetninger man forsøker å vise er oppfylt. Eksempelvis: «Poenget er relevant, fordi det at partene sluttet å ha kontakt frem til mai 2010, viser at det var enighet om november-avtalen».

På slutten kan man godt holde en oppsummerende appell som i større grad appellerer til følelsene, dersom det er en sak av stor betydning for en privatperson eksempelvis. Hvis det er økonomiske verdier som man forsvarer, kan man forsøke å skissere noen av konsekvensene av en dom i den ene eller annen retning. Andre hensyn som hensyn til omsetningslivet, en bestemt gruppe som forbrukere, pasienter, skadelidte mv. kan også nevnes. Man kan her forsøke å oppsummere og skissere hovedpoenget i saken, uten å være gjentakende eller gå i detaljer.

I argumentasjonen kan den som skal prosedere under hvert enkelttema tenke på å få med de sentrale elementene fra retorikkens lære logos, pathos og ethos. Logos er å appellere til lytterens logikk. Pathos er å appellere til lytterens følelser. Ethos er å appelere til lytterens integritet og moral (etikk). Rettslig argumentasjon vil for så vidt appellere til alle disse tre sidene, men man vil kunne fremheve de ulike sider i større eller mindre grad gjennom vinkling av rettsstoff og faktum. En god prosedyre klarer å få frem alle tre sider på en elegant, balansert og ubemerket måte. Husk at en god prosedyre også skal engasjere og være interessant å høre på, i tillegg til å inneholde en presis gjennomgang av faktum og juss!

Disponering av rettsstoffet

Man bør gå rett på de tvilsspørsmål som er aktuelle i saken, og lese fra rettskilder som belyser de omtvistede spørsmål. Man trenger ikke forelese for mye om generell juss innenfor vanlige og kjente rettsområder. Dommeren(e) kan normalt jussen på det aktuelle rettsområdet godt i de fleste saker, og saker fordeles ofte til dommere med spesiell erfaring fra saksfeltet.

Du skal derfor avstå fra å holde et generelt foredrag om vanlige rettsområder. Å lese kort fra en eller to rettskilder som beskriver gjeldende rett, f.eks. en Høyesterettsdom eller et avsnitt i juridisk teori som har en presis oppsummering av vurderingstemaene, er imidlertid greit nok for å trekke opp relevante vurderingskriterier nærmere. Husk således å gå på den spesielle jussen for saken så raskt som mulig, etter kort å ha plassert det juridiske tvistespørsmålet rettslig.

Prosessfullmektigene vil her i de fleste saker ha et paginert juridisk utdrag som det leses fra, der man har streket under eller klammet inn de avsnitt man skal lese opp fra.

Et lite tips er å ikke overdrive bruken av juridisk teori, dommer og forarbeider. Det er best å bare bruke noen få gode dommer og andre rettskilder som er innertier, og også fokusere på rettskilder som normalt tillegges størst rettskildemessig vekt. Eksempelvis behøver du ikke å lese de samme rettssetningene som du har lest i en Høyesterettsdom på nytt i underrettsdommer eller eldre Høyesterettsdommer. Du leser da bare fra Høyesterettsdommen, og kan eventuelt gi referansene på de andre dommene der rettssetningene er bekreftet. Halv-relevante dommer, forarbeider og teori bør man ha tilgjengelig for eventuelt behov, men man bør disponere slik at bare de mest avgjørende sitatene for saken leses opp. Hvis ikke vil prosedyren lett bli en kjedelig opplesning av rettskilder, i stedet for å bruke faktum godt i forhold til de rettskilder som virkelig er avgjørende for saken.

I ovennevnte artikkel fra Steinar Tjomsland, skriver han følgende omkring presentasjon av dommer for Høyesterett, som også er relevant for prosedyre for tingrett og lagmannsrett:

«Når det gjelder dommer, vil det normalt være tilstrekkelig å gi en kort oversikt over saksforholdet – gjerne med utgangspunkt i «hodet» – og deretter lese de avsnitt som man mener er sentrale. Det er viktig at det forklares hva som skal belyses med dommene. Advokatene bør være kritisk i utvelgelsen av de dommer han gjennomgår. Vanligvis vil det være tilstrekkelig å gjennomgå avgjørelser fra Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg, men det kan unntaksvis – særlig dersom det ikke foreligger Høyesterettspraksis – være grunn til å vise til avgjørelser fra underordnede instanser dersom disse inneholder rettslig argumentasjon av betydning for saken».

Fremheving av faktum

Kanskje enda viktigere enn det rettslige (i de fleste saker), er å argumentere for at det faktum som legges til grunn må anses som bevist. Selv om innledningsforedraget har etablert det anførte faktum i saken, må man i prosedyren flette inn faktum i de rettsregler som anføres. Prosedyren skal nemlig også få frem hvorfor det anførte faktum må anses som bevist, og hvorfor de anførte regler skal komme til anvendelse på faktum.

Her bør man der det er mulig også nevne motstrid i dokumentasjonen til motparten eller i uttalelser hos vitnene til motparten, sammen med eventuelt manglende logikk mellom anført faktum og bevisene hos motparten. En annen teknikk er å si at det og det beviset fra motparten er lite relevant for saken, fordi det beviser noe annet. For motpartens vitner kan man også påpeke eventuell uklarhet, usammenheng og utydelighet, for å svekke betydningen av vitnemålet.

Uheldige bevis bør alltid imøtegås, og forutsetningene/motivasjon for/bak beviset, manglende relevans og eventuelle feilkilder, bør i den forbindelse påpekes.

Man bør imidlertid ikke som saksøker/ankende part vie alt for mye tid til å imøtegå motpartens beviser, da fokuset lett kan bli defensivt, og videre slik at saken foregår på motpartens faktiske premisser. Der hvor man har svært gode poenger og kan svekke bevisene bør man imidlertid bruke tid på å påpeke svakhetene ved motpartens bevis.

Som saksøkte/ankemotpart, vil man naturlig nok bruke en del mer tid på å imøtegå motpartens bevis, da man har en mer defensiv strategi som går på å avvise de fremsatte påstander. Saksøktes/ankemotpartens påstander vil jo som oftest være «xx frifinnes» eller «Anken forkastes,» og prosedyren vil da gå ut på å tilbakebevise saksøkers/ankende parts beviser og anførsler.

Få frem egne sentrale bevis under prosedyren, og les gjerne opp setninger og avsnitt fra helt sentrale skriftlige bevis på nytt, men man skal ikke bruke prosedyren til å dokumentere på nytt. En som er god til å prosedere skal også klare å bake inn elementer av det positive som er kommet frem i løpet av dagen under bevisføringen inn i prosedyren. Vitneutsagn, sakkyndiguttalelser, partsforklaringer som taler for saken din, bør det vises til i prosedyren, og forklar hvordan utsagnet bekrefter ditt syn på saken både faktisk og rettslig. Man må derfor kunne improvisere litt i forhold til utarbeidet manus eller disposisjon, og få inn det som er kommet frem under bevisføringen samme dag.

Som nevnt er det faktum, som vil avgjøre de fleste sakene, og jussen vil ofte gi seg selv, når faktum er klarlagt. Bruk derfor mye av prosedyren på å selge inn faktum, fremheve egne bevis og underslå relevansen og vekten av motpartens bevis.

Fremføringen

Når det gjelder fremføringen, bør man prøve å få blikkontakt med dommeren innimellom, og ha en muntlig snakkende stil – og ikke bedrive opplesning. Det skal prosederes til retten, slik at man i utgangspunktet ikke skal snakke til motparten eller publikum i rettsalen.

Selv om dommeren(e) i utgangspunktet skal lytte, er det viktig å ha en god kommunikasjon med dommeren. Det vil si at man har et åpent og imøtekommende kroppsspråk, og forsøker å få dommeren som lytter interessert i det du har å si gjennom tidvis blikkontakt, fremtoning og stemmebruk.

Mange sier at en uinteressert dommer ofte kan være en indikasjon på at saken går dårlig, med mindre dommeren er like uinteressert overfor motpartens prosessfullmektig. At dommeren er interessert og skriver er normalt et godt tegn. Et gammelt tips er «Follow his lordship’s pen!». Hovedpoenget med fremføringen er å få en god kommunikasjon med dommeren, som gjør dommeren interessert i dine argumenter. Hvis også innholdet er bra, vil sjansen for medhold være der.

Dersom man har laget en disposisjon, er det viktig å jevnlig fortelle hvor du er i disposisjonen, og markere når man går over til et nytt hovedpunkt. Hvis du ikke har disposisjon, er det viktig at du sier fra når du skifter tema. Eksempelvis: «Jeg går nå over til spørsmålet om reklamasjonen av 1.2. var rettidig».

I prosedyren kan man være litt mer bestemt enn i innledningsforedraget, men forsøk hele tiden å holde en åpen og rolig tone. Der det passer seg, kan man legge inn litt pathos og kjempe for saken, men tonen bør på det jevne være rolig og behersket. Variasjon i stemmebruk og tempo er viktig, og særlig når man kommer til de avgjørende poengene. Det er vel så effektivt å snakke ekstra rolig når man kommer til et sentralt poeng, som å heve stemmen. I begge tilfeller bør man senke tempoet vesentlig, når man nevner avgjørende poeng. Det er viktig å huske på å ta pauser og la det være pusterom i mellom det som sies (drikk gjerne et par slurker med vann i løpet av prosedyren, hvilket også kan virke forfriskende!). Unngå monoton og for rask opplesing.

En advokat som er god til å prosedere, er flink til å holde fremdriften i prosedyren. Å prosedere kommer fra det latinske ordet ”procedere” – som betyr å gå fremover (eng. proceed). Det bør være en påminnelse om at konstant fremdrift er avgjørende for en god prosedyre. Når man har vært innom et tema og poengene er gjort, så går man sømløst videre til neste tema i disposisjonen. Det er viktig å ikke male og male over samme tema, selv om man synes man er på et punkt der man har en sterk sak.

Har man kommet til veis ende med sine gode faktiske og rettslige argumenter, er det bedre å avslutte i tide, fremfor å gjenta tidligere poenger, eller fremføre nye mindre bra poenger. En prosedyre kan godt være på 20-30 minutter i mindre saker, og det at man ikke behøver å si noe mer, vil ofte gi uttrykk for at saken er så sterk at det ikke er nødvendig med mer argumentasjon. I de fleste saker, varer en prosedyre fra 30 minutter til en time, men prosedyren kan naturligvis vare en halv dag eller en hel dag avhengig av omfanget. Poenget her er imidlertid at man ikke skal snakke for å snakke, så derfor: husk å avslutte i tide!!

Også i prosedyren får man mer troverdighet, dersom man der det passer, er åpen om at jussen kan være uklar eller uavklart på enkelte steder. Man kan fint bruke utsagn som ”vårt syn på bestemmelsen er at” eller utsagn som ”slik vi oppfatter jussen her”. Som nevnt skal man utvise en viss nøkternhet i språket, og ikke si ting som det ikke er dekning for, da troverdighet som prosessfullmektig er avgjørende. Dessuten vil det å ha en viss objektivitet og fremstå som at man er interessert i å finne løsningen på et felles juridisk problem, ofte kunne gripe interessen til retten bedre enn å konstant ville sette skapet på plass. En dommer vil nok lettere få sansen for argumentasjonen, dersom argumentene innimellom gjøres tilgjengelig for dommeren nærmest som forslag, fremfor å bli forsøkt tredd ned over dommeren.

Prosedyre handler i stor grad om å selge inn faktiske og rettslige argumenter, og få retten til å ”kjøpe” dem. Derfor er det dårlig fremføringsteknikk å være arrogant og belærende. Man bør være åpen, interessert og ydmyk, men også tydelig! Dersom dommeren har stilt spørsmål om jussen eller faktum, kan et lite triks være å få et argument til å fremstå som dommeren sitt, gjennom uttrykk som ”som retten var inne på, vil det måtte kreves at..”.

Noen advokater bruker også litt hersketeknikk overfor motparten, som å si at ”vi forstår ikke helt hva saksøker prøver å anføre når det sies at” ”vi har vansker med å følge saksøkte her” eller ”vi stiller oss undrende til at..”. En slik teknikk kan være effektiv, men man må passe på at man ikke fremstår som usympatisk eller overdriver.

Replikk/duplikk

Etter at begge prosedyreinnlegg er avsluttet, kan saksøker/ankende part få ordet til replikk. Replikken skal bare imøtegå det som saksøkte/ankemotparten sa i prosedyren, som må presiseres eller tilbakevises. Man skal ikke ta replikk for å gjenta det man tidligere har sagt. Replikken er et svar på saksøktes/ankemotpartens prosedyre, mens duplikken er svar på saksøkers/ankende parts replikk. Dersom saksøker/ankende part ikke tar replikk, blir det heller ingen duplikk. Det er vanlig å fremlegge omkostningsoppgaven etter replikk/duplikk, jf. tvisteloven § 20-5 tredje ledd.