Hvis en lovbestemmelse på vilkårs- og følgesiden helt overlater til forvaltningen å avgjøre om lovens vilkår er oppfylt eller ikke, snakker man gjerne om forvaltningens frie skjønn. Skjønnet betegnes som fritt, fordi det da helt anses som unntatt fra domstolskontroll. Årsaken til at domstolene ikke kan overprøve forvaltningens frie skjønn, er at det ikke vil være en feil rettsanvendelse av forvaltningen dersom alle vurderingene ligger innenfor den frihet (diskresjonære kompetanse) som lovgiver har tildelt forvaltningsorganet i loven.

Domstolene kan etter den ulovfestede læren om domstolenes prøvelsesrett ikke overprøve forvaltningens frie skjønn, og må således eventuelt prøve andre sider av vedtaket enn de skjønnsmessige sider, som om vedtaket har hjemmel i lov, prosessuelle mangler, feil i fakta eller om vedtaket er fattet i strid med læren om myndighetsmisbruk mv.

I hvilken grad forvaltningens skjønn er fritt avgjøres ut fra en fortolkning av om i hvilken grad lovens ordlyd lar en større eller mindre del av avgjørelsesgrunnlaget stå åpent til forvaltningens skjønn å avgjøre om lovens vilkår er oppfylt eller ikke.

I Rt. 1969 s. 568 ble det sagt en del om domstolenes tilbakeholdenhet med å overprøve et utpreget fagskjønn, og man gikk der inn på hva lovgiver antas å mene om prøvelsen av skjønnsutøvelsen:

”Det spørsmål som foreligger i vår sak, er om også domstolene - in casu skjønnsretten - kan overprøve et endringsvedtak som bygningsrådet har truffet i henhold til § 28 nr. 3. Mer nøyaktig uttrykt: om domstolen etter sin egen vurdering kan avgjøre om en endring er mer eller mindre vesentlig - og i første fall, sette bygningsrådets vedtak til side som lovstridig. Lovens forarbeider gir en viss veiledning om hva lovgivernes mening har vært på dette punkt. (……) Selv om uttrykksmåten i de utdrag av lovforarbeidene som jeg her har gjengitt, ikke synes helt klar, vil jeg anta at lovgiverne har ment at den skjønnsmessige side ved avgjørelser av den art som det her gjelder ikke kan bringes inn for domstolene til overprøving. Et tilsvarende spørsmål reiste seg ved den tidligere bygningslovs § 38, som bl.a. brukte uttrykket « mindre vesentlig grenseberiktigelse », og det ble avgjort ved høyesterettsdom i Rt-1936-211 og Rt-1937-308”.

S. 570/s. 571: ”Bygningsrådene i kommuner med et godt teknisk apparat og departementets bygningsadministrasjon har det beste grunnlag for å treffe avgjørelser om hvilket omfang og innhold en reguleringsplan bør ha og hvilke endringer i planene som i tilfelle kan tillates gjort på forvaltningens forskjellige trinn. Domstolene får da i disse saker begrense seg til å kontrollere om avgjørelsen ligger innenfor rammen av et forsvarlig skjønn og om det bygger på en riktig tolking av loven og dens formål”.

Som vi kommer til under subsumsjonsskjønn, vil domstolene ofte komme til at de kan prøve forvaltningens lovtolking, men domstolene vil ofte være tilbakeholdne med å overprøve om subsumsjonen er riktig (altså om faktum passer på riktig fortolket regel). Man må derfor vurdere konkret i hvilken grad også lovfortolkningen er unntatt domstolsprøvelse, eller om det kun er subsumsjonen (om regelen passer på faktum) som er unntatt prøvelse. Etter Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 1991 s. 586 (Sur – place flyktning) kan det diskuteres om domstolene i visse situasjoner heller ikke kan overprøve forvaltningens lovtolkning på svært politiske rettsområder, utover om det er tilstrekkelig hjemmel i lovens ordlyd for vedtaket:

“Jeg legger til grunn at flyktningebegrepet etter fremmedloven og flyktningekonvensjonen har et kjerneområde hvis omfang ikke er fastlagt en gang for alle, men påvirkes av landenes praksis i tilknytning til nasjonale regler, flyktningekonvensjonens bestemmelser og Høykommissærens syn på disse bestemmelsene. Flyktninger som omfattes av kjerneområdet, må etter fremmedloven innvilges politisk asyl i Norge. Utenfor kjerneområdet vil det derimot være opp til norske myndigheter å gjøre seg opp en samvittighetsfull oppfatning av hvorledes flyktningebegrepet bør praktiseres og legge dette til grunn i sin praksis. Domstolenes prøvelsesrett vil da neppe kunne bli mer omfattende enn ved prøving av forvaltningsvedtak truffet etter fritt skjønn. Men også den nærmere avgrensning av kjerneområdet må i første omgang tilligge forvaltningsmyndighetene, og domstolene bør vise tilbakeholdenhet med å overprøve de standpunkter som inntas. Først og fremst fordi avgjørelsene forutsetter innsikt i blant annet internasjonal flyktningepraksis, en innsikt domstolene ikke forvalter, men det har også betydning at alternativet til innvilgelse av asyl regulært vil være å gi oppholdstillatelse på humanitært grunnlag”.

I et fritt forvaltningsskjønn vil domstolene heller ikke kunne overprøve vektleggingen av relevante hensyn etter loven, men kun påse at relevante hensyn etter loven er vurdert, jf. Rt. 1995. 738 Fett & Lim (s. 741)

”Kjæremålsutvalget ser det slik at § 18 tredje ledd fastslår at forvaltningen plikter å trekke inn i sin vurdering blant annet kostnader og tap ved tilbakekall av tillatelsen for den som har drevet virksomheten. Den konkrete vekt kostnadene og tapet skal tillegges og hvordan dette skal avveies mot andre relevante hensyn, tilligger det forvaltningen å avgjøre. At det her er tale om et fritt skjønn, bekreftes av vurderingstemaet. Kostnader og forurensning er inkommensurable størrelser. Disse kan vanskelig avveies mot hverandre ut fra rettslige kriterier. Ut fra dette finner kjæremålsutvalget at domstolene ikke kan overprøve det konkrete skjønn over om tillatelsen bør tilbakekalles, ut over det å kontrollere at forvaltningen har trukket inn de relevante hensyn ved sin vurdering og at det konkrete skjønn ikke er så sterkt urimelig at vedtaket av den grunn må underkjennes. En slik kontroll har lagmannsretten undergitt Miljøverndepartementets vedtak”.

Det frie skjønn er likevel ikke helt fritt, ettersom retten ved siden av faktaprøving og prosessuelle regler, vil kunne prøve forvaltningens skjønnsutøvelse etter de ulovfestede reglene om myndighetsmisbruk. Videre vil man alltid kunne prøve yttergrensene av rettsanvendelsen ved å se om forvaltningen har hatt hjemmel i lovens ordlyd for å fatte vedtaket.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)