Ulovfestet og lovfestet rettsstridsreservasjon

I en del straffebud har lovgiverne uttrykkelig satt som vilkår at det ikke er meningen å ramme enhver handling som objektivt sett kan omfattes av ordlyden. Flere straffebud inneholder særskilte rettsstridsreservasjoner som gjør rettsstrid ved handlingen til et vilkår for å straffe, gjennom vilkår som ”rettsstridig” eller ”uberettiget adgang” eller ”uberettiget vinning”. Det vil da stå f.eks. “den som rettstridig bruker eller forføyer over…”. Hvis handlingen ikke anses for å være rettsstridig, vil handlingen ikke rammes av straffebudet, og tiltalte må da frifinnes.

I Rt. 1979 s. 1492 (s. 1499) trekkes det generelle utgangspunkt for når en handling ansees som rettsstridig:

”Rettsstridsreservasjonen er noe forskjellig formulert i straffelovens § 90 og § 91 annet ledd. 1 § 90 er ordet « rettsstridig » brukt, mens § 91 annet ledd inneholder ordet « uberettiget ». Slik jeg ser det, ligger det imidlertid ingen realitetsforskjell i dette ordvalget. Reservasjonen om at §§ 90 og 91 bare rammer en handlemåte som er rettsstridig eller uberettiget må – på samme måte som når det gjelder tilsvarende reservasjoner i andre straffebud – forstås slik at det kan tenkes tilfelle hvor en handling ikke er straffbar selv om den går inn under ordlyden i straffebudene. Men loven gir ingen nærmere veiledning om når det foreligger slike tilfelle. Dette må bero på en avveining mellom de hensyn straffebudet skal verne, og andre hensyn som det er grunn til å beskytte. Det vil i det enkelte tilfelle bli domstolenes oppgave å vurdere om andre hensyn må tillegges slik vekt at en handling som i og for seg går inn under gjerningsbeskrivelsen, likevel ikke kan anses som rettsstridig og derfor ikke rammes av vedkommende straffebud”.

I straffeloven kan det synes noe tilfeldig hvor disse spesielle rettsstridsreservasjonene er tatt med. Det har derfor blitt lagt til grunn at det også gjelder en generell ulovfestet rettsstridsreservasjon på strafferettens område. En generell ulovfestet rettsstridsreservasjon innebærer at ethvert straffebud må leses med forbehold at det ikke skal ramme klare unntakssituasjoner, som det ikke har vært meningen å ramme med straff. Dette prinsippet blir ofte kalt den alminnelige rettsstridsreservasjonen.

Rettsstridsreservasjon innebærer at straffebud fortolkes innskrenkende, dersom det vil stride mot den allmenne rettsfølelse om vedkommende skulle straffes – selv om handlingen etter loven er straffbar. Sagt på en annen måte; man reserverer seg mot straff, selv om vilkårene for straff er oppfylt i henhold til etter ordlyden i straffebudet, dersom man legger til grunn at lovgiver gjennom straffebudet åpenbart ikke har ment å ramme den handling som er begått.

I Rt. 2000 s. 646 ble det lagt til grunn at det finnes en allminnelig rettsstridsreservasjon innen strafferetten:

”Det er riktig at det i norsk strafferett tradisjonelt har vært oppstilt som et alminnelig vilkår for straffbarhet at den handling det gjelder skal være rettsstridig for å rammes av loven, selv om dette ikke er uttrykkelig sagt i vedkommende straffebestemmelse. Denne såkalte rettsstridsreservasjon innebærer at en handling kan tenkes å være straffri, selv om den går inn under gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Det man i slike tilfeller gjør, er i realiteten å fortolke det straffebud saken gjelder innskrenkende. I Alminnelig strafferett, 4. utgave, side 146, uttaler Andenæs: « Å si at en handling ikke er rettsstridig, gir aldri noen begrunnelse for straffrihet, men uttrykker resultatet av en tolkingsprosess som leder til at gjerningen ikke rammes av straffebudet til tross for at det går inn under ordlyden. Ved denne tolking vil en vurdering av handlingens samfunnsmessige forsvarlighet ofte spille en sentral rolle. »”

En handling som ikke er rettsstridig vil mangle en begrunnelse for straff (i sær individualprevensjon og allmennprevensjon). Straff vil her kunne virke støtende og være i strid med den alminnelige rettsfølelse. Ethvert straffebud må leses med forbehold for unntakssituasjoner som det ikke kan ha vært meningen å ramme med straff. Videre vil det ikke ha vært lovgivers forutsetning at en slik overtredelse skulle rammes. Dersom handlingen ikke er rettsstridig, vil den være straffri, og man kan ikke straffes.

Det ble diskutert om en generell rettsstridsreservasjon skulle lovfestes i forbindelse med den nye straffeloven av 2005, men det ble ikke foreslått.

I Rt. 2000 s. 646 (Sandsdalen) hadde en 82-årig tidligere ustraffet lege aktivt avsluttet sin pasients liv, etter oppfordring og samtykke fra pasienten, som var i store smerter og som ønsket å dø. Høyesterett fant at man ikke kunne fortolke straffeloven § 233 så innskrenkende med bakgrunn i en generell rettstridsreservasjon at det kunne føre til straffrihet. Høyesterett la avgjørende vekt på at lovgiver trolig hadde ment at slik aktiv dødshjelp skulle være straffbart, men underlagt mildere straff:

”Jeg ser det slik at lovgiveren ved å innføre bestemmelsen i § 235 annet ledd i straffeloven, har truffet det bevisste valg at det for en drapshandling som foretas for å befri en håpløst syk fra hans eller hennes lidelser, og som eventuelt også skjer med den dreptes samtykke, kan idømmes en lavere straff enn den som ellers gjelder for drap, men ikke at handlingen skal være straffri. As handling da han ga B de dødbringende sprøytene, ligger etter mitt syn klart innenfor området for de situasjoner lovgiveren har hatt i tankene”.

Et klassisk eksempel på anvendelse av en generell rettstridsreservasjon finnes i Rt. 2005 s. 1567, som gjaldt spørsmålet om man kunne straffes for legemsfornærmelse mot eget barn i barneoppdragelsen. En stefar hadde som ledd i oppdragelsen av to gutter i alderen seks til ni år, slått guttene på baken med flat hånd. Høyesterett kom til at lettere klaps ikke var rettstridige ut fra en tolkning av voldsbegrepet i barneloven §30 og barnekonvensjonen art 19. Imidlertid var de slag på baken med flat hånd som var utført i saken, klart over grensen og således rettsstridig:

”Etter min oppfatning må den forståelse av voldsbegrepet i barneloven § 30 tredje ledd som ble lagt til grunn av Justisdepartementet og av flertallet i Stortingets justiskomité slik den ble presisert under debatten i Odelstinget ved lovendringen i 1987, være forenlig med barnekonvensjonen. Dette innebærer at selv om foreldrenes kroppslige refselsesrett er opphevd, vil det ikke rammes av straffeloven § 228 første ledd om foreldre i oppdragelsesøyemed tildeler sine barn lettere klaps, jf. Bratholm/Matningsdal (red.): Straffeloven med kommentarer, Anden Del (1995), side 551. Ved avgjørelsen av hva som kan tillates, må det legges vekt på kraftanstrengelsens styrke, grad av spontanitet og preg av krenkelse. De kroppslige refselser som er gjennomført i dette tilfellet, overstiger klart det som kan aksepteres i oppdragelsesøyemed. Som nevnt har tingretten beskrevet slagene som kraftige og ydmykende for barna. Handlingene hadde ikke hindrende eller avvergende karakter, men hadde klart preg av fysisk avstraffelse, som ble gjennomført flere timer etter at guttenes forgåelser hadde funnet sted. Lagmannsretten har etter dette forstått og anvendt straffeloven § 228 første ledd riktig når den er kommet til at tingrettens frifinnelsesdom må oppheves”.

Andre eksempler fra rettspraksis om rettstridsreservasjon er Rt. 2001 s. 1379, Rt. 2004 s. 1392 og Rt. 2006 s. 1190.

Noen anser rettsstridsreservasjonen som et tolkingsresultat etter innskrenkende tolking, mens andre tar til orde for at det som et selvstendig prinsipp finnes en generell reservasjon mot å straffe for handlinger som ikke ansees å være rettsstridige (dvs. krenke noens rett eller rettsfølelse). Synspunktet har sammenheng med straffens formål generelt og straffebudets formål spesielt. Dersom straffebudet ikke har som formål å beskytte mot den handling som er begått, er det heller ikke rimelig å straffe for en handling som ikke straffebudet er ment å ramme. I praksis vil betraktningsmåte ikke få betydning, idet man gjennom tolking av straffebudet uansett kan frifinne, dersom det klart ikke er meningen at straffebudet er ment å brukes på en slik handling.