Om heving

Heving er en misligholdsbeføyelse som innebærer at partenes plikter og rettigheter til å oppfylle etter avtalen faller bort, og at partene tilbakefører de ytelser som eventuelt allerede er ytt eller prestert. Formålet ved heving er at partene i størst mulig praktisk grad settes tilbake som de var før avtalen.

Begrunnelsen for å kunne heve er blant annet at den som ikke får levert det resultat eller den prestasjon han skal ha etter avtalen, skal kunne komme seg ut av avtaleforholdet, og inngå en ny avtale med en annen som kan oppfylle den. I tillegg er prevensjonshensynet relevant, ved at debitor vet han kan bli møtt med et hevningskrav dersom han ikke rimeligvis oppfyller som avtalt eller forutsatt.

Kontrakten blir likevel ikke en nullitet, som ved avtalerettslig ugyldighet. Det er kun bortfall av forpliktelsene til å levere partenes ytelser som blir rettsvirkningen, og eventuell restitusjon/tilbakeføring av det som er levert. Heving som rettsvirkning skiller seg således fra avtalerettslig ugyldighet ved at avtaleforholdet fortsatt består. Partene vil derfor fortsatt være bundet av avtalevilkår om forretningshemmeligheter, løsning av tvister eller om partenes rettigheter og plikter som følge av hevingen, jf. kjøpsloven § 64 fjerde ledd. Kreditor kan dessuten etter hevingen er gjennomført fortsatt kreve erstattet det mertap han er påført som følge kontraktsbruddet, jf. eks. kjøpsloven § 40 og 30 første ledd.

Det er en fast regel innenfor alle vanlige kontraktsforhold at for å heve avtalen, må kontraktsbruddet innebære et vesentlig avvik fra det avtalte. Man sier gjerne at det må foreligge vesentlig mislighold av kontrakten. Begrunnelsen for krav om vesentlig mislighold er at heving vil kunne ramme den som ikke klarer å innfri (debitor) hardt, slik at det kun bør være mislighold av et visst betydelig omfang, som bør begrunne at prinsippet om at avtaler skal holdes (pacta sund servanda) fravikes. Heving vil også ramme debitor ekstra hardt, der ytelsen er spesielt tilvirket for kjøperen, noe som har fort til et skjerpet vesentlighetskrav ved tilvirkningskjøp

Eksempler på at heving krever vesentlig mislighold finnes i avhendingsloven §§ 4-3, 4-13 og 5-3 første ledd, håndverkertjenesteloven §§ 15 første ledd og 43, kjøpsloven §§ 25 og 39, samt husleieloven § 14 fjerde ledd. Vesentlighetskravet har kommet til uttrykk i de ovennevnte lovbestemmelser, men må antas å følge av alminnelige kontraktsrettslige prinsipp og være en del av bakgrunnsretten.

Utgangspunktet i bakgrunnsretten er dermed (med mindre annet spesifikt er avtalt eller forutsatt innenfor bransjen/kontraktstypen) at det må foreligge kvalifisert vesentlig mislighold for at man ikke lenger skal være bundet av prinsippet om at avtaler skal holdes (pacta sunt servanda).

Det vesentlige avviket kan være enhver mangel kvalitativt eller kvantitativt, uteblitt betaling eller også vesentlig forsinkelse, eller en kombinasjon av flere typer avvik. Faktisk kan det utgjøre et vesentlig mislighold om feil person er involvert i driften i forhold til det som ble avtalt, jf. West End-dommen. Utgangspunktet er at ethvert avvik eller mislighold av biplikt individuelt eller kumulativt (flere feil lagt sammen) kan gi grunnlag for heving, bare avviket alene eller sammen med andre mangler ansees for å være et vesentlig mislighold/vesentlig avvik.

Ved heving er det dessuten nødvendig å skille mellom heving med tilbakevirkende kraft (heving ex tunc) og heving med fremtidig virkning (heving ex nunc). Forbrukte løpende leveranser som abonnement på Aftenposten, kan ikke heves med tilbakevirkende kraft, gjennom å levere tilbake gamle aviser eller annet som er forbrukt. Om man kan heve med tilbakevirkende eller fremtidig virkning vil bero på kontraktstype (tilvirkningskjøp, faste leveranser, mv.), og vil stor grad være et praktisk spørsmål om man kan levere tilbake det partene har prestert/ytt. Det skal betydelig mindre til for å heve med virkning kun fremover i tid, enn for å heve med tilbakevirkende kraft, da konsekvensene for partene blir større og hevingsoppgjøret mer komplisert.

Man må være sikker på at det foreligger vesentlig mislighold når man hever, ettersom man i motsatt fall bryter kontrakten på egen risiko. Dersom man hever en avtale ex nunc uten at vilkårene foreligger, gjøres det på egen risiko, jf. Rt. 2000 s. 632;

”Jeg finner således ikke å kunne gi Østfold medhold i at elverkskontraktens leveringsforpliktelse var bortfalt, med mindre Østfold fikk levere til markedspris. Det følger av hva jeg så langt har sagt, at Østfolds ensidige av kontrakten i 1994 var et kontraktsbrudd, og at den etterfølgende stans i leveringen av kraft til Fredrikstad var et mislighold”.