Kjøpers tilbakeholdsrett
Utgangspunktet er ytelse mot ytelse-prinsippet. Dersom selgerens ytelse er mangelfull eller forsinket, vil dette prinsippet kunne fravikes gjennom en tilbakeholdsrett. Tilbakeholdsrett er å holde tilbake en ytelse til sikkerhet for den mangelfulle ytelse som motparten har levert eller skal levere. Tilbakeholdsretten gjelder før man har levert ytelsen. Etter at partene har overlevert ytelsene, må eventuell tilbakeføring skje gjennom heving av avtalen eller avtale om tilbakelevering.
En kjøper skal i et kjøpsforhold normalt prestere en kjøpesum. Kjøper har etter kjøpsloven § 42 tilbakeholdsrett for hele eller deler av kjøpesummem til dekning av et tilsvarende krav mot selger som følge av selgerens kontraktsbrudd. Hovedregelen for kjøpers tilbakeholdsrett ved mangler og forsinkelse er nedfelt i kjøpsloven § 42;
”§ 42. Kjøperens tilbakeholdsrett.
Har kjøperen krav som følger av selgerens kontraktbrudd, kan kjøperen holde tilbake så mye av kjøpesummen som vil sikre at han får kravet dekket.Ved forsinkelse har forbruker en generell tilbakeholdsrett til sikkerhet for krav som følge av selgerens forsinkelse”.
I forarbeidene er det forutsatt at tilbakeholdsretten også skal få anvendelse ved forventet kontraktsbrudd hos selger som konkurs, svindel mv. (antesipert mislighold), jf. Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s. 96:
”Proposisjonsutkastet innebærer at kjøperen får en generell tilbakeholdsrett til sikkerhet for krav som følge av selgerens kontraktbrudd. I NU 1984:5 var retten begrenset slik at den ikke skulle gjelde når hele kjøpesummen skal betales før leveringen. Denne begrensningen er sløyfet som unødvendig i proposisjonen. For det første er det selvsagt ikke noe å holde tilbake dersom hele kjøpesummen er betalt før kontraktbruddet oppsto. For det andre finner departementet ikke grunn til å avskjære tilbakeholdsrett ved forventet kontraktbrudd. Det følger for øvrig av §61 (1) at kjøperen har en tilbakeholdsrett i slike tilfelle”.
Å holde tilbake egen ytelse er særlig aktuelt ved forventet mislighold på grunn av konkurs eller annet. Å prestere egen ytelse når man vet at den annen part vil misligholde avtalen, vil unødig innebære risiko for tap for debitor, jf. Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s. 96:
”Når det gjelder størrelsen på det som kjøperen kan holde tilbake, er departementet enig med Forbrukerrådet i at det bør være et visst slingringsmonn. Ikke minst når kjøperens krav primært består i en naturalytelse, f eks oppfyllelse eller avhjelp av mangler, vil det være vanskelig å berekne hvor stor del av kjøpesummen kravet tilsvarer. Ordlyden i paragrafen utelukker imidlertid ikke at kjøperen har et slingringsmonn i slike tilfelle, og departementet finner ikke tilstrekkelig grunn til noen presisering i lovteksten på dette punkt. Ettersom tilbakeholdsretten gjelder til sikkerhet for alle krav kjøperen måtte ha, vil han for øvrig kunne holde hele kjøpesummen tilbake ved forsinkelse fra selgerens side. Dersom kjøperen holder tilbake klart mer enn det som svarer til kravet, blir følgen at han må svare morarente av det overskytende, jf §71. Det er kjøperen som bærer risikoen for at han virkelig har et krav som følge av kontraktbrudd fra selgerens side. Viser det seg at kjøperen ikke hadde noe slikt krav, kan selgeren gjøre gjeldende de vanlige følger av manglende betaling. Dersom vilkårene for å holde kjøpesummen tilbake foreligger, inntrer ingen av virkningene av kontraktbrudd. Selgeren kan derfor verken kreve erstatning for tap eller rente av det som rettmessig holdes tilbake. Tilbakeholdsretten gjelder for øvrig selv om kjøperen på forhånd har misligholdt sin betalingsplikt”.
Ved kredittkjøp har ikke forbruker oppfylt sin del av kjøpesummen før forbruker har oppfylt betingelser som er knyttet til kredittdelen av kjøpsavtalen. Tilbakeholdsretten for kjøpesummen gjelder derfor normalt ikke ved kredittkjøp, men forbruker kan likevel påberope seg andre rettigheter etter kredittkjøpsloven § 8, jf. NOU 1993:27 s. 117:
“Regelen i første ledd, jf. også annet ledd, får altså ikke anvendelse hvis det foreligger avtale om kreditt. Det innebærer jo nettopp et avvik fra prinsippet om ytelse mot ytelse. I kjl. 1988 § 10 første ledd er det i tillegg til kredittalternativet også tatt inn « henstand med betalingen ». Utvalget har ikke funnet det nødvendig med en tilsvarende tilføyelse i utkastet. Etter utvalgets syn representerer henstand den enkleste formen for kreditt vi kjenner, og utvalget legger til grunn at henstandstilfellene faller inn under kredittbegrepet i bestemmelsen. Hvis forbrukeren ikke har oppfylt betingelser som er knyttet til kredittdelen av kjøpsavtalen, må konsekvensen være at selgeren må kunne falle tilbake på hovedregelen om gjensidighet. Som eksempel kan nevnes at kjøperen ikke har skaffet slik kausjon eller bankgaranti til sikkerhet for oppfyllelsen av kredittdelen på kjøpesummen slik han skulle. Annen form for sikkerhet, eksempelvis utstedelse av veksel, er ikke praktisk i forbrukerkjøp som en følge av forbudet i kredittkjøpsloven § 9. Overtredelse av forbudet er straffbart, jf. samme lovs § 31. Utvalget viser i denne forbindelse også til kjl. 1988 § 48 annet ledd. En har ikke funnet det nødvendig å ta inn en tilsvarende bestemmelse i forslaget til forbrukerkjøpslov. Kjl. 1988 inneholder i § 10 annet ledd en bestemmelse om at selgeren i sendekjøp har plikt til å sende tingen, men han kan hindre at kjøperen får rådigheten før kjøpesummen betales. Bestemmelsen er gitt fordi prinsippet i første ledd ellers ville « ført til at det ikke var mulig å avvikle kjøpet », jfr. Ot.prp.nr.80 s. 56. All den stund utvalget fremmer forslag om at levering først skjer når tingen mottas av kjøperen, som et generelt prinsipp også for sendekjøpenes vedkommende, mener utvalget at det følger av første ledd at selgeren ikke kan unnlate å sende tingen. Men som en konsekvens av prinsippet om ytelse mot ytelse, vil selgeren kunne hindre at kjøperen får besittelsen hvis kjøperen ikke samtidig betaler kjøpesummen. Utvalget har derfor ikke innarbeidet en bestemmelse tilsvarende kjl. 1988 § 10 annet ledd i forslaget”.