Prøving av forholdsmessighet

I enkelte særlover som plan- og bygningsloven § 116 b og utlendingsloven § 30 tredje ledd er det lagt til grunn en regel om at sanksjoner ved brudd på overtredelse etter særlovgivningen må stå i rimelig forhold til overtredelsens art. Prinsippet kalles gjerne for proporsjonalitetsprinsippet, og går ut på at det kan oppstilles et krav om forholdsmessighet mellom mål og middel.

I plan- og bygningsloven § 116 b har prinsippet blitt utformet slik:

“Sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten. Dersom det utferdiges flere ulike typer sanksjoner for samme overtredelse, må disse samordnes slik at overtredelsen ikke rammes på en urimelig måte. Ved utferdigelsen av sanksjoner skal det særlig tas hensyn til graden av eventuell uaktsomhet samt grovheten og mulige fordeler av overtredelsen. Finner plan- og bygningsmyndighetene at overtredelsen er av bagatellmessig betydning, kan de helt avstå fra å forfølge ulovligheten med sanksjoner. Beslutning om dette er ikke å anse som enkeltvedtak”.

I forarbeidene til plan- og bygningsloven § 116 b Ot.prp.nr.39 (1993-1994) s. 209 er regelen beskrevet slik:

”Innen hver sanksjonstype som plan- og bygningsmyndighetene kan utferdige, vil det være mulighet til å velge hvor strengt man vil aksjonere overfor ulike typer overtredelser. Med denne bestemmelsen ønsker departementet å oppstille en regel som sikrer at sanksjonene l) står i rimelig forhold til ulovligheten og at de 2) ikke overlapper hverandre slik at samme ulovlighet blir rammet flere ganger på en urimelig måte”.

I utlendingsloven § 30 tredje ledd er prinsippet utformet slik:

”Utvisning etter annet ledd bokstav b eller c besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene”.

Det eksisterer også et ulovfestet prinsipp om forholdsmessighet mellom reaksjon og overtredelse innenfor forvaltningsretten generelt. Det finnes ikke klare eksempler på at Høyesterett har lagt et slikt generelt prinsipp til grunn, men det antas likevel at det gjelder en ulovfestet lære om at forholdsmessighet av vedtak som ilegger sanksjoner kan prøves, blant annet med grunnlag i EMK art. 6 og forholdet mot dobbeltstraff etter EMK protokoll 7 nr. 4.

Fra rettspraksis er det enkelte eksempler på at en sanksjon kan ansees som uforholdsmessig inngripende i forhold til overtredelsens art og omstendighetene for øvrig.

Dersom en sanksjon/reaksjon er uforholdsmessig, vil det også kunne være en feil som gir grunnlag for erstatning. Rt. 1973 s. 460 gjaldt et påbud fra Helserådet om opphør av drift av en større hønse-, gåse- og andefarm i nærheten av et drikkevann på grunn av forurensningsfare. Vedtaket innebar at farmen straks skulle opphøre, uten at eieren hadde fått noen rimelig frist til å flytte dyrene til den nye eiendommen han hadde kjøpt. På side 467 uttaler Høyesterett følgende:

“Jeg finner etter dette at kommunen må være erstatningspliktig, fordi helserådets vedtak gikk lenger enn nødvendig; det satte en urimelig kort frist, påbød fullstendig opphør og var etter sin form og sitt innhold egnet til å gi Tørø inntrykk av at fjærkredrift for fremtiden ikke ville være tillatt. Det omfattet også ender og gjess som ikke skapte noen særlig eller akutt forurensningsfare. økonomisk og psykisk medførte det en alvorlig knekk for Tørø”.

I Rt. 2000 s. 591 (s. 595 og 596) ble det uttalt en del om domstolenes prøvelse av utlendingsloven § 30 tredje ledd, og det ble lagt til grunn at statene har en vid skjønnsmargin ved prøvelsen av forholdsmessighet i forhold til EMK art. 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv:

“Regelen i § 30 tredje ledd reiser spørsmål om utstrekningen av domstolenes kompetanse når det gjelder prøving av forholdsmessigheten ved tiltaket. Jeg skal i det følgende se nærmere på dette spørsmålet. I dommen i Rt-1995-72 ble det lagt til grunn at forholdsmessighetsvurderingen hører under forvaltningens frie skjønn. Som en konsekvens av dommen, har spørsmålet om gyldigheten av forvaltningens utvisningsvedtak i senere høyesterettsdommer først og fremst blitt vurdert i forhold til EMK art. 8. På samme måte som ved flere andre konvensjonsbestemmelser som forutsetter interesseavveininger, følger det av EMDs praksis at statene tilstås en skjønnsmargin – « margin of appreciation » – ved vurderingen av om et utvisningsvedtak er i strid med art. 8 nr. 2. Høyesterett har i flere avgjørelser antatt at denne skjønnsmargin også gjelder når norske domstoler prøver utlendingsmyndighetenes utvisningsvedtak i forhold til EMK art. 8. I dommen i Rt-1998-1795 har førstvoterende antatt at skjønnsmarginen « ved vurderingen av om utvisningsvedtak er i strid med artikkel 8 nr 2, [må] være forholdsvis vid ». Rettsoppfatningen i Rt-1995-72 ble fraveket i Høyesteretts dom i Rt-1998-1795, blant annet under henvisning til at oppfatningen var modifisert i senere høyesterettsavgjørelser. I dommen gis det uttrykk for at forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 30 tredje ledd – og § 29 annet ledd som inneholder en tilsvarende bestemmelse – må anses « som et rettsanvendelsesskjønn som kan overprøves av domstolene. Den forholdsmessighetsvurdering som skal foretas etter disse bestemmelsene, er av typisk rettslig karakter ». Jeg er enig i dette”.

I Rt. 2002 s. 209 (s. 220) ble det bekreftet at domstolene kan prøve forholdsmessigheten av reaksjoner på plan- og bygningsrettens område:

”Spørsmålet blir etter dette om uttalelsene i proposisjonen kan få betydning for domstolenes kompetanse til å prøve om et forelegg er en for streng reaksjon. Jeg er fremmed for dette av flere grunner: Rettsoppfatningen i departementet, hos Regjeringsadvokaten og i den juridiske teori var at domstolene før 1995 hadde kompetanse til å prøve også de skjønnsmessige sider av forelegget, jf. hva jeg tidligere har sagt om dette og Os: Byggetillatelse – behandling og rettsvirkninger (1980) side 104 flg. Som nevnt hadde Høyesterett i flere avgjørelser etterprøvd om forelegg var en urimelig reaksjon. Denne rettsoppfatning var lagt til grunn av de øvrige domstoler. Det var da ikke spørsmål om å « gi » domstolene « adgang til » å prøve rimeligheten av forelegget. Så langt uttalelsene tar sikte på å begrense en kompetanse domstolene hadde fra før, bør de etter min mening ikke tillegges vekt. Rogstad i Karnov, Norsk kommentert lovsamling fastslår under henvisning til nevnte proposisjon at domstolsprøving av forelegg skal følge de vanlige regler for prøving av forvaltningsvedtak, jf. plan- og bygningsloven § 114 annet ledd note 1235. Pedersen, Sandvik, Skaaraas, Os og Ness i Plan- og bygningsrett (2000) oppfatter proposisjonen slik at meningen ikke har vært å frata domstolene adgangen til å fortsette med den kontroll som de har utøvd med grunnlag i motivuttalelsene i Bygningslovkomiteens innstilling, jf. side 678-679. Domstolenes oppgave er fortsatt å slå ned på de klart urimelige tilfellene, hvor den sanksjon som bygningsmyndigheten har valgt er uforholdsmessig eller klart urimelig, jf. side 678 med videre henvisning til Os i Lov og Rett 1972 side 228”.