Avtaler som gror frem etter hvert

I dagens samfunn inngås de fleste større avtaler i forretningslivet etter flere forhandlinger, og omfattende undersøkelser og utveksling av informasjon i den såkalte pre-kontraktuelle fase (før avtale er bindende inngått). Det vil ofte være flere utsagn som diskuterer et mulig avtaleforhold, der det vil måtte skilles mellom undersøkende og diskuterende uforpliktende utsagn, intensjonsavtaler og liknende erklæringer, og utsagn som med rimelighet kan oppfattes som dispositive.

Avtalen kan selv fastslå at avtale ikke er inngått før den er akseptert av for eksempel styret, eller er signert av administrerende direktør osv. Dersom slike forbehold ikke er tatt, vil spørsmålet ved svært fremskredende forhandlinger kunne være om partene allerede har villet binde seg til avtale, selv om det skulle gjenstå mindre avklaringer og/eller signering av skriftlig avtale.

Ofte vil det være vanskelig å fastslå når en avtale er inngått. Teorien kaller gjerne slik avtaleforhold avtaler som gror frem etter hvert, og det vil alltid måtte avgjøre konkret når diskusjonene er kommet så langt at det må sies å foreligge enighet om at et avtaleforhold er etablert. Utgangspunktet er at avtale først vil være inngått når klare og konkrete dispositive utsagn om tilbud og aksept foreligger. Imidlertid kan partenes, uttalte forventninger/innrettelse og opptreden og passivitet også få betydning for om enighet om binding anses etablert mellom partene.

Dersom en avtale blir til etter hvert, har rettspraksis lagt til grunn at avtalen blir bindende inngått når partene ”er blitt enige om alle vesentlige punkter i en avtale”, jf. Rt. 1998 s. 946 (Vinagent-dommen s. 958):

”Muntlige avtaler er bindende med mindre annet følger av lov, avtale eller er forutsatt mellom partene. Høyesterett har i flere avgjørelser ut fra en konkret vurdering lagt til grunn at partene blir bundet når de er blitt enige om alle vesentlige punkter i en avtale, selv om ikke alle forhold er avklart og undertegnet avtale ikke foreligger, jf Rt-1987-1205, Rt-1991-1171 og Rt-1996-415. Det er ikke rettslig grunnlag for generelt å kreve skriftlighet i mer sammensatte avtaleforhold, men forhandlingsituasjonen kan i slike tilfelle føre til at partene gjensidig forutsetter et endelig utkast og undertegning før de blir bundet. Dette kan eksempelvis være tilfelle hvor flere deltar i forhandlingene på partenes vegne eller hvor partene er fra to eller flere land. I de tilfelle partene i skriftlig form har avtalefestet noen hovedvilkår, vil det være nærliggende å anse avtale for inngått når partene har blitt enige om de øvrige vesentlige vilkår”.

Rettspraksis har i vesentlig grad lagt vekt på at prisen er en sentral del av avtalevilkårene, slik at dersom partene er enige om pris, vil avtale ofte ansees som inngått, med mindre det er andre helt sentrale avtalepunkter av betydning for partene som ikke er avklart, jf. Rt. 1992 s. 1110 (Stiansen-dommen s. 1115).

” Jeg finner at oktoberavtalen ikke kan være slik å forstå at OBOS var bundet til å godta den pris som Stiansens krevde, forutsatt at omkostningsnivået ble godtatt av Husbanken. Jeg er enig med OBOS i at oktoberavtalen måtte ses som første trinn i et to-trinns avtaleopplegg. En endelig avtale mellom partene om gjennomføring av prosjektet ville derfor først være inngått når prisen var nærmere avklart. Et slikt avtaleopplegg var for øvrig vel kjent i bransjen. En slik forståelse har også en viss støtte i selve avtalen. Det heter i avtalens punkt 3 første ledd at Stiansens skulle gi «fast pris på det ferdige bygg inkl. tomtekostnader, planleggingskostnader m.m.» Bevisførselen gir grunnlag for å anta at partene har forutsatt at et pristilbud fra Stiansens side ville foreligge allerede i begynnelsen av november 1987. Det var altså ikke tale om lang tid før endelig avtale kunne inngås. Jeg tilføyer at oktoberavtalen også er taus med hensyn til andre spørsmål, bl a tidspunktet for byggestart. Jeg ser det derfor slik at oktoberavtalen var forutsatt supplert med nærmere bestemmelser, særlig vedrørende prisen. Når partene senere ikke kom til enighet i prisspørsmålet, må konsekvensen derfor bli at det ikke er inngått en bindende avtale om gjennomføringen av prosjektet”.

Og tilsvarende i Rt. 1985 s. 1265 (s. 1270):

”Således finner jeg det særlig påfallende at så sentrale forhold som betalings- og overtakelsestidspunkter og oppgjørsmåte for øvrig ikke skulle ha vært avklaret. Disse spørsmål må ha vært av vesentlig betydning for Oudenstad i den vanskelige økonomiske situasjon han befant seg i, og Oudenstad nektet da også i møtet hos lensmann Larsen 3. juni 1982 å godta en selgerobligasjon som en del av oppgjøret med Sveen. Jeg viser videre til at det i den skriftlige avtale som ble inngått med Aud Fougner, er inntatt bestemmelser om tidspunktene for betaling og overtakelse. Jeg er etter dette blitt stående ved den oppfatning at kontakten mellom Sveen og Oudenstad ikke var kommet lenger enn til uforpliktende forhandlinger, og at det derfor ikke forelå noe endelig salg av eiendommen til Sveen”.

Utgangspunktet om at avtale er inngått ved enighet om ”alle vesentlige punkter” er likevel bare et utgangspunkt, og det må alltid sees hen til hvor dispositive utsagnene er, partenes opptreden og innrettelse, avtalens art og kjente forutsetninger for partene, som kan tale for at bindende enighet ikke er oppnådd. Dessuten vil rettspraksis i tillegg stille visse minstekrav til avtalens substans, funksjonalitet og innhold. Partene kan ikke fullt ut overlate til domstolene å fastlegge avtalens innhold, bare man er enige om de absolutt viktigste punktene. Dersom avtalen mangler såpass mye substans at den ikke kan ventes å fungere uten en betydelig grad av utfylling, selv om for så vidt vesentlige vilkår som pris er avklart, vil det ofte ha formodningen mot seg at partene er enige om å binde seg.