Dersom en avtale kjennes ugyldig eller av andre grunner ikke kommer i stand, vil den som har innrettet seg etter at avtale ville komme i stand, kunne kreve erstatning.

Ugyldighet eller avbrytelse av forhandlinger er ikke et selvstendig ansvarsgrunnlag etter norsk avtalerett. Da ville begge parter uansett hatt krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse, også en svikaktig part. Man kan imidlertid bli ansvarlig på vanlig subjektivt culpa grunnlag dersom det ikke kommer i stand avtale, såkalt culpa in contrahendo (skyld utvist under kontraktsforhandlingene) under såkalt prekontraktuelt ansvar. Det forutsetter at en av avtalepartene er å bebreide i kvalifisert grad for skaden (det økonomiske tapet).

Utgangspunktet er således at man etter prinsippet om avtalefrihet, fritt kan forhandle og avbryte forhandlinger, og at man ikke er ansvarlig for den andres tap dersom avtale ikke kommer i stand. Dette utgangspunkt er nedfelt i UNIDROIT 2.1.15, der man først kommer i ansvar ved forhandlinger som skjer i ”ond tro”” (bad faith):

”Art. 2.1.15 (Negotiations in bad faith) (1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement. (2) However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for the losses caused to the other party (3) It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations when intending not to reach an agreement with the other party”.

For at man skal kunne kreve erstatning må det også foreligge et økonomisk tap, og adekvat årsakssammenheng (faktisk og rettslig årsakssammenheng). Utgifter kan være utgifter til forhandlinger, prosjektering/tegning/utvikling av forslag, anvendt tid mv.

Ved ugyldighet av kontrakten basert på avtalerettslige regler, vil den som har innrettet seg etter avtalen kunne kreve den negative kontraktsinteresse. Den negative kontraktsinteresse tilsvarer de kostnader som den innrettende part har hatt, slik at vedkommende skal settes økonomisk i samme situasjon som, om avtale ikke hadde vært inngått. Den positive kontraktsinteresse tilsvarer at den som har et kontraktuelt krav (kreditor) skal settes i samme økonomisk situasjon som om kontrakten hadde blitt riktig oppfylt.

Dersom en avtale kjennes ugyldig på grunn av svik, kan den besvikne ikke kreve erstatning for hva som ville vært riktig oppfyllelse av avtalen uten sviket. Den besvikne part har normalt kun krav på å bli satt i samme stilling som om avtale ikke var inngått, det vil si å bli holdt skadeløs. Vedkommende kan ikke kreve erstattet gevinsten ved en tilsvarende avtale som lovet uten element av svik. Innenfor avtaleretten kan man således som et utgangspunkt bare kreve den negative kontraktsinteresse. Å kreve erstatning for manglende oppfyllelse av kontraktens verdi, forutsetter at gyldig avtale er inngått og at man i medhold av en bindende avtale som pliktes oppfylt etter sitt innhold, har et mangelskrav, forsinkelseskrav eller et annet kontraktsrettslig krav om erstatning. Man er da innenfor kontraktsretten når bindende avtale er inngått, og det er først da man kan få erstattet den positive kontraktsinteresse for manglende oppfyllelse. Den negative kontraktsinteresse blir således normalt løsningen, når en avtale ikke er blitt bindende.

Hovedregelen er at parten selv må bære tap som skyldes egne forventninger om en avtale som ikke kom i stand, med mindre en av partene er å bebreide for at avtale ikke kom i stand eller ikke kunne inngås rettsgyldig, eller dersom en av partene har bidratt spesielt til å styreke den annens forventning om at avtale var kommet i stand, eller ville komme i stand. Et grunnleggende prinsipp i norsk rett er at enhver bærer risikoen for egne forutsetninger, jf. Rt. 1981 s. 1047 (Tingholm s. 1058)

”Jeg finner heller ikke at de har hatt spesiell oppfordring til å klargjøre sine forutsetninger overfor brødrene Vier. Skipsmegler Simon Møkster, som var brødrenes representant, var klar over at selskapet ikke var stiftet da båten ble solgt, og han var orientert om den senere utviklingen med hensyn til selskapsstiftelsen. Man trodde lenge det ville gå i orden, men sluttelig sviktet investorernes tillit til prosjektet, vesentlig på grunn av opplysninger de fikk om Hansens og Bernhardsens disposisjoner. Dette var saklig grunn for kommandittistene til å trekke seg, og jeg kan da ikke se at det er grunnlag for ansvar, slik forholdene lå an. Den risiko brødrene Vier tok ved å kontrahere med Bernhardsen og Hansen i A/S Sandtrans på vegne av det kommandittselskap som var påtenkt stiftet, må de således selv bære når det av grunner som nevnt endte med at det ikke ble noe av selskapsdannelsen. Jeg tilføyer at brødrene Vier antakelig ville hatt gode muligheter for iallfall delvis å gardere seg mot tap ved den eventualitet at det ikke ble noe av selskapsstiftelsen, f.eks. om de avtalemessig hadde søkt å sikre seg hånd om fraktinntektene i interimsperioden. Av det jeg her har lagt til grunn, følger at det heller ikke kan bli tale om at de påmeldte kommandittister får ansvar for den negative kontraktsinteresse, basert på at de uaktsomt skal ha forledet brødrene Vier til å stole på at selskapet var stiftet. Heller ikke erstatningskravet mot Finanskonsult A/S finner jeg kan føre fram. Jeg kan ikke se at Øyvind Midtbøs uttalelser om at kjøpesummen ville bli betalt, kan tillegges virkning som en avtalerettslig garanti. Det går fram av dokumentene i saken at Midtbø har hatt tro på at selskapet ville bli dannet og det hele skulle ordne seg, men så vidt jeg kan se, går også fram at han har orientert om hva som gjenstod før selskapet ville være stiftet”.

Normalt kreves også en form for innsiktsrekvisitt for skadevolder ved at tap kunne oppstå som følge av de forventninger som var skapt av skadevolder, og skadelidtes innrettelse i tillitt til de skapte forventninger må ha vært synbar for skadevolder.

I slike tilfeller kan man i spesielle tilfeller få erstattet den negative kontraktsinteresse (i form av det økonomiske tap som skyldes en berettiget forventning til avtaleinngåelse), dersom det foreligger ”culpa in contrahendo” som er utvist subjektiv skyld under kontraktsforhandlingene (i kontraheringsfasen). Som nevnt under culpa i kontraktsretten (culpa in contractu), er det klart at det må være en kvalifisert grad av klanderverdighet hos den part som har forledet den annen til å tro at avtale kunne inngås.

Klanderverdigheten kan typisk være brudd på informasjonsplikt om sentrale forhold som medfører at avtale ikke kan inngås, uvitenhet om opplagte forhold som var til hinder for at avtale kunne inngås, svikaktig opptreden eller at man rett og slett forsettlig aldri hadde til hensikt å inngå avtale. Vurderingen tar utgangspunkt i det ulovfestede lojalitetsprinsippet i norsk rett, og de krav som må stilles til lojal og aktsom opptreden innenfor vedkommende livsområde eller kontraktsforhold, jf. bankdommene i Rt. 1984 side 1078 og Rt. 1984 side 28. Også styrkeforholdet, profesjonaliteten og praksis mellom partene vil få betydning for om skadevolder anses for å kunne bebreides for skadelidtes tap. I Rt. 1998 side 761 (Kinahansendommen s. 773) ble det gitt en oppsummerende gjennomgang av rettstilstanden, som sammenfatter det vesntligste av vurderingskriteriene:

”Hvilken rettslig norm dette hendelsesforløpet her skal vurderes opp mot, er noe uavklart i norsk rett; det er en sparsom rettspraksis og ikke noen helt entydig juridisk teori når det gjelder vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Men utgangspunktet må være at det kreves en klanderverdig opptreden under kontraktsforhandlingene - illojalitet, uredelighet, forledelse eller liknende. I en nylig utkommet avhandling drøftes også urimelig eller usaklig avbruddsgrunn som et mulig ansvarsgrunnlag, se Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar, 1997, særlig side 226 flg. Ved vurderingen av om det er grunnlag for negativ kontraktsinteresse, har forholdet mellom partene betydning - både når det gjelder styrkeforholdet og i hvilken grad de kan bebreides. I vår sak er banken en utpreget profesjonell part, men også Hansen er en erfaren mann i næringslivet, som må vurdere risikoen i det han driver med. Bankens mangel på skriftlighet og ytre klarhet i håndteringen av forholdet til Hansen fra sommeren 1990 til mai/juni 1991, er etter min mening uheldig. Det samme gjelder Hagbergs gjentatte utvidelser av kredittene i strid med bankens retningslinjer og utover hans fullmakter. Men jeg kan vanskelig se at bankens opptreden kan betegnes som illojal eller utilbørlig overfor Hansen. Ut fra min oppfatning av hendelsesforløpet er Hansen ikke blitt forledet av banken til å satse penger på konsulentrapporter og reiser; dette gjorde han først og fremst i egen interesse. Jeg ser det videre som klart at bankens beslutning i juni 1991 om ikke å gi ytterligere kreditt, i seg selv var saklig begrunnet - Kinaprosjektet var åpenbart meget risikofylt, sikkerhetene var sunket i verdi, og beslutningen samsvarte godt med en vanlig bankmessig vurdering. Jeg viser også til at banken ikke sa opp engasjementet umiddelbart, men ga Side 773 Hansen mulighet til å komme videre med finansieringen av prosjektet på annen måte. Min konklusjon er etter dette at det heller ikke for den negative kontraktsinteressen foreligger ansvarsgrunnlag for banken. Jeg går da ikke inn på de øvrige erstatningsvilkår eller tapsberegningen”.

Sentralt i vurderingen av et prekontraktuelt ansvar, vil være den allmenne lojalitetsplikt i avtale- og kontraktsforhold, som er et generelt overordnet prinsipp, som går ut på at partene før, under og til en viss grad etter kontraktsforholdet plikter å opptre noenlunde lojalt i forhold til hverandre, og ikke i urimelig grad undergrave den annen parts interesser i kontraktsforholdet, som følge av den tillit som partene har vist hverandre ved å forhandle med hverandre. Lojalitetsplikten gjelder også i den såkalte pre-kontraktuelle fase, det vil si før avtale inngås, slik at brudd på det man vil kalle lojal opptreden, vil kunne betinge et erstatningsansvar dersom bruddet er klanderverdig nok. I Rt. 1992 s. 1110 (Stiansen OBOS s. 1115 og 1116) slås generelt fast at man kan bli erstatningsansvarlig for illojal opptreden som bryter med den annen parts innrettelse og berettigede forventninger, dersom bindende avtale ikke kommer i stand:

”Det jeg nå har sagt, innebærer ikke at jeg mener at OBOS sto helt fritt til å kunne avslå pristilbud fra Stiansens side. Oktoberavtalen må innebære en forutsetning om at OBOS lojalt vurderer de pristilbud som Stiansens fremsetter, og eventuelt gjennom forhandlinger medvirker til en løsning av uløste spørsmål. Et brudd på disse forutsetninger ville etter omstendighetene kunne ha medført at OBOS ble erstatningsansvarlig overfor Stiansens for tapte omkostninger til prosjektering m.v. Stiansens hadde imidlertid her satt seg i en vanskelig posisjon ved at han allerede før endelig kontrakt var inngått, hadde påbegynt byggearbeidet, og valgte ikke å stoppe prosjektet etter OBOS' brev 19 januar 1988. Et slikt erstatningskrav - etter synspunktene om negativ kontraktsinteresse - ble ikke fremsatt. Det er derfor ikke foranledning for meg til å vurdere om et slikt krav kunne ha ført frem. Jeg tilføyer at grunnen til det store tap som Stiansen har hatt på dette prosjektet, iallfall i hovedsak var det senere sammenbruddet på boligmarkedet, som ingen av partene forutså i begynnelsen av 1988”.

Rettsprakis vektlegger her særlig om den villedete part har hatt en berettiget forventning om at avtale ville bli inngått, jf. Rt. 1970 side 637 (Skoleskyssdommen s. 639)

”Hva angår det subsidiære grunnlag - som er nytt for Høyesterett - fremgår av hva jeg allerede har sagt, at rederiet etter min mening ikke kan sies å være blitt villedet ved noe forhold fra kommunens side. Det er således ikke noe grunnlag for å kreve den negative kontraktsinteresse erstattet”.

Spørsmålet vil i praksis ofte kunne sammenfattes til et spørsmål om den forventning som er skapt gjennom forhandlinger, lovnader, handlinger, forberedende arbeid mv. til at en bestemt avtale skulle inngås har vært sterk nok, klar nok og tydelig nok til at forventningen hos skadelidte har krav på erstatningsrettslig vern, jf. Rt. 1981 side 462 (Malvikdommen s. 469):

”Spørsmålet blir så om den forventning UEH hadde, likevel kan ha et erstatningsrettslig vern. Dette spørsmål avhenger etter mitt skjønn både av forventningens grunnlag og styrke og av de forhold som førte til at kommunen ikke traff vedtak i samsvar med forventningen. UEHs forventning måtte gå på at kommunen ved behandling av reguleringsplanen ville legge til grunn at området var egnet for boligbebyggelse og at reguleringsplanutkastet ville bli realitetsbehandlet ut fra denne forutsetning, så snart det forelå. Ved utarbeidelse og vedtakelse av reguleringsplaner gjør det seg imidlertid en rekke hensyn gjeldende, og ved særlige saksbehandlingsregler skal planutkastene søkes allsidig belyst”.

Om forventningen som er skapt er klar nok og sterk nok, vil bero på en helhetlig skjønnsmessig vurdering ut fra en objektiv fortolkning av hva som er rimelig å forvente er lojalt under avtaleinngåelsen i den konkrete avtalesituasjon. Dersom forhandlingene ikke er kommet lenger, eller avtalens art er slik at det ikke er klare forpliktelser av bebyrdende og formell karakter som er oppstått når avtalen ikke blir noe av, kan det i seg selv tale mot erstatning som følge av at forventningene som er skapt ikke vil være sterke nok til å ha tilstrekkelig vern, jf. Rt. 1995 s. 543 (Selbakkhøgda borettslag s. 552):

”Jeg viser i denne forbindelse til uttalelsen i Stiansendommen, Rt-1992-1110 på side 1115 nederst, hvor Høyesterett etter å ha kommet til at det ikke forelå en bindende avtale av det innhold entreprenøren hevdet, pekte på at OBOS likevel kunne ha en plikt til lojalt å vurdere de pristilbud som entreprenøren framsatte, og eventuelt gjennom forhandlinger medvirke til en løsning av uløste spørsmål. Et brudd på disse forutsetningene kunne etter omstendighetene føre til erstatningsansvar for tapte omkostninger til prosjektering og annet etter synspunktene om negativ kontraktsinteresse.Den foreliggende sak har elementer som kan ha betydning under en slik synsvinkel. Så uformelt og løst som dette har kommet til uttrykk her, viker jeg imidlertid tilbake for å legge til grunn at partene er bundet på en slik måte. Jeg har således ikke foranledning til å gå inn på lagets anførsel om at samarbeidsklimaet mellom partene utviklet seg på en slik måte at det ikke var grunnlag for fortsatte forhandlinger”.

Normalt har en part når som helst adgang til å trekke seg fra avtaleforhandlinger, dersom det ikke er skapt en forventning som gjør det illojalt å trekke seg. Den konkrete avtalesituasjonen kan gjøre det lojalt å trekke seg uten forvarsel eksempelvis deer det er kjent at det er flere konkurrenter eller der det foreligger tidsnød, jf. Rt. 1984 s. 624 (Tromsø Kjøl s. 628):

”Jeg kan heller ikke se at det gjennom kontakten mellom partene kunne anses å være etablert en plikt for Haug til å fortsette forhandlingene, eventuelt til å sette en frist for Tromsø Kjøl til å frafalle kravet om bankgaranti. Det var åpenbart at Haug etter hvert kom i tidsnød fordi endelig avtale måtte inngås snarest dersom anlegget skulle bli driftsklart til bærsesongen 1980. Dette forhold var Tromsø Kjøl utvilsomt klar over. Allerede dette må være avgjørende for at Haug kunne bryte forhandlingene uten noe forvarsel. Det følger av det jeg har lagt til grunn at Haug ikke har brutt noen avtale, og at det heller ikke foreligger noe forhold som kan gi Tromsø Kjøl rett til å kreve dekning for den negative kontraktsinteresse”.

Vurderingen av om det foreligger ansvarsgrunnlag for prekontraktuelt ansvar, vil også kunne hente inn elementer fra den vanlige erstatningsretten utenfor kontrakt (deliktsretten), slik som risikovurderinger, aktsomhetsnormer/krav, særskilte krav til det enkelte kontraktsområde/rettsområde mv., jf. Rt. 2001 side 1062 (Nucleusdommen s. 1079):

”Som påpeika av Simonsen på side 359-361, tilseier karakteren av anbodsretten at det kan vere aktuelt å ta i bruk mellomløysingar, med element både frå kontraktretten og frå den vanlege skadebotretten. Dette er eg einig i, i det eg her legg til at den nærare utforminga nettopp må ta utgangspunkt i dei særdraga som følgjer med bruk av anbod. Gjennom den negative kontraktsinteressa vil ein anbydar kunne få det han har tapt ved å innrette seg i tillit til ei kunngjering om anbod. Den positive kontraktsinteressa byggjer på at anbydaren skal stillast som om han hadde fått anbodet. Generelt kan det nok seiast at eit slikt krav - som har utgangspunkt i forventing om eit oppdrag - naturleg kan ha eit meir avgrensa vern enn eit krav bygd på spilte utgifter. Ikkje minst i utbyggingssamanheng er det velkjent at det ligg mange risiki i gjennomføringa av eit tiltak. Etter mitt syn bør det derfor stillast opp nærare vilkår for at ein anbydar skal kunne krevje dekt den positive kontraktsinteressa”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)