Hovedvilkåret ”urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende” gir i utgangspunktet ingen begrensning i hva som er en urimelig avtale, og bestemmelsen gjelder som nevnt for alle kontrakter på formuesrettens område. Om en avtale skal settes til side helt eller delvis etter bestemmelsen, vil måtte bero på en helhetlig skjønnsmessig objektiv vurdering om et vilkår er så urimelig at det bør tilsidesettes. At parten selv mener at den er urimelig tyngende er mindre viktig.

Utgangspunktet ved rimelighetsvurderingen vil være « avtalens innhold », og med det utgangspunktet må man fastlegge hvilket innhold som ville være rimelig som en målestokk, og deretter vurdere hvor store avvik fra det rimelige aksepteres sett hen til prinsippet om at avtaler skal holdes, hensynet til forutberegnelighet og at det er avtalefrihet i norsk rett. Som nevnt er den overskyggende hovedregel at avtaler skal holdes, slik at det normalt skal svært stor skjevhet/urimelighet i avtaleforholdet til at avtalen skal justeres eller helt tilsidesettes. Skjevheten vil måtte måles mellom forpliktelsene (eksempelvis avtalt pris eller kostnader opp mot motytelse/prestasjon) opp mot varigheten. Partenes muligheter til å forutse risiko og utvist aktsomhet, vil også kunne få betydning for om en avtale anses som urimelig, der det vil tale mot urimelighet dersom konsekvensene av avtalen var mulig å forutse med normal aktsomhet.

Om en avtale er urimelig å gjøre gjeldende vil i stor grad også avhenge av hvem som er parter og deres innbyrdes stilling, ettersom en ressurssterk avtalepartner vil tåle urimelighet bedre enn en svak avtalepartner. Det kan også være at avtalen er inngått på en måte som man ikke ønsker etter norsk rett. Vurderingen vil derfor etter avtaleloven § 36 annet ledd måtte vurdere ” partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse”.

Hvem som forhandlet frem avtalen, om den ene part hadde en spesielt dominerende stilling mv. vil videre kunne få betydning for om avtalen blir ansett som urimelig eller i strid med god forretningsskikk, i tillegg til avtalens innhold som sådan. Dersom begge parter er profesjonelle og ressurssterke, skal det normalt svært mye til for at avtalen i seg selv blir ansett som urimelig, jf. Rt. 1992 s. 922 (Salhusbro-dommen s. 943):

”For den urimelighetsvurderingen som slik skal foretas, foreskriver lovbestemmelsen ”en bredt anlagt og sammensatt vurdering av kontraktssituasjonen. Det skal "... tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte for hold og omstendighetene for øvrig". For kontrakter mellom profesjonelle parter på et slikt saksområde som vi står overfor i denne saken - hvor rent økonomiske hensyn står sentralt - er det i lovforarbeidene presisert at terskelen for urimelighet skal være høy. Særlig hensynet til forutberegnelighet og sikkerhet i slike kontraktsforhold tilsier dette. Det er her nærliggende å legge betydelig vekt på den terskelen for en rett til å kreve tilleggsvederlag etter entreprisekontrakter som var utviklet i rettspraksis og teori før avtaleloven § 36 trådte i kraft, jf. T. Sandvik: Entreprenørrisikoen, Oslo 1966 side 202 flg. Å legge vekt på slik praksis synes også å være i samsvar med uttalelser i lovforarbeidene om "senere inntrådte forhold", jf. Ot.prp.nr.5 (1982-83 ) side 35. På den annen side er det grunn til å understreke at det i vår sak ikke er tale om et slikt problem som befinner seg på byggherrens eget livsområde, som man ikke sjelden står overfor i forbindelse med entrepriser, f.eks. fjellforholdene på byggherrens grunn hvor det skal slås en tunnel”.

I Rt. 2000 s. 806 (Konsesjonskraft s. 816) sies rett ut at terskelen for å sensurere eller revidere en avtale etter avtaleloven § 36 vil være høy for avtaler inngått mellom profesjonelle parter:

”I den grad det er tale om å bruke § 36 når det som her er tale om en avtale mellom profesjonelle, bør terskelen i alle fall være høy, jf. blant annet flertallet i Rt-1999-922, på side 932. Jeg er også enig med Hol kommune i at det i en rimelighetsvurdering etter § 36 er naturlig å se hen til en totalbedømmelse av den fordelingen av ulemper og fordeler som kraftutbyggingen har ført til for utbyggeren og kommunen. Videre viser jeg til at det ikke gjelder en evigvarende eller spesielt langvarig avtale. I dag er det bare 3-4 år igjen av løpetiden, og det var først etter ca 10 år at Oslo Lysverker reagerte på rimeligheten av avtalen, og opprinnelig bare på bakgrunn av den nye produksjonsavgiften”.

Motsatt vil det kunne trekke i retning av at avtalen sett under ett anses som urimelig i sammenheng med avtalens innhold, dersom partenes styrkeforhold og forholdene ellers var av en slik art at avtalen i liten grad er fremforhandlet i fellesskap, der den ene part gjennom sin posisjon ensidig kan ha diktert avtalens vilkår, jf. Ot.prp.nr.5 (1982-1983) s. 31:

”Det gjelder således hvor avgjørelser i anledning avtaleforholdet ensidig legges i den ene parts hånd, omfanget av byrder som legges på hver av partene, urimelig pris, misbruk av rettighet, betydningen av endrete forhold, den alminnelige rimelighetsoppfatning til enhver tid, helheten i partenes forskjellige avtaleforhold, betydningen av om parten er bundet ved avtaler i et annet ledd og om det er en avtale av internasjonal karakter”.

Videre ble særlig forbrukers stilling ved standardavtaler fremhevet, og her vil også avtaleloven § 37 nr. 1 og 2 supplere anvendelsen av avtaleloven § 36 ytterligere i forhold til standardavtaler:

”1. Ved anvendelse av § 36 skal det tas hensyn til forhold som nevnt i § 36 annet ledd. Senere inntrådte forhold skal likevel ikke tillegges betydning til skade for forbrukeren med den virkning at et avtalevilkår som ellers ville anses som urimelig, blir ansett som rimelig.

2. Hvis ett eller flere avtalevilkår medfører en betydelig skjevhet til skade for forbrukeren i de rettigheter og plikter partene har etter avtalen, kan forbrukeren ved anvendelse av § 36 kreve at avtalen for øvrig skal være bindende for partene, dersom den kan bestå med uforandret innhold”.

Kontraktstypen og partenes innbyrdes stilling kan senke terskelen for urimelighet. Typisk vil eksempelsvis standardvilkår senke terskelen for urimelighet ved atypiske og overraskende vilkår, og i forarbeidene er det uttalt at en part som benytter standardkontrakter normalt vil ha ”styrket sin stilling” etter avtaleloven § 36, jf. Ot.prp.nr.5 (1982-1983) s. 33:

”Det er her særlig det forhold at den ene avtalepart kan ha vært underlegen som kan være aktuelt, eksempelvis slik en alminnelig forbruker ofte vil være i forhold til den næringsdrivende medkontrahent. Det kan imidlertid også være slik at den ene næringsdrivende har vært underlegen i forhold til den annen. Det er videre et moment å se hen til hvem som har utarbeidet kontrakten. Dersom den ene part har benyttet sin standardkontrakt, er dette normalt en omstendighet som har styrket hans stilling. « Partenes stilling » kan dessuten referere seg til alder, innsikt, erfaring og andre subjektive forhold”.

Ved rimelighetsvurderingen skal også tas hensyn til om det ville virke urimelig å gjøre avtalen gjeldende på grunn av utviklingen i avtaleforholdet i tiden mellom avtalens inngåelse og dens oppfyllelse (senere inntrådte forhold). Påberopelsestidspunktet er avgjørende for når avtalen eller disposisjonen må anses for å være i strid med god forretningsskikk eller åpenbart urimelig. Således vil etterfølgende forhold etter avtaletidspunktet også kunne utgjøre omstendigheter som bidrar til eller forsterker en urimelighet i avtaleforholdet. I annet ledd er det presisert at senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig kan vektlegges i vurderingen.

En nærmere beskrivelse av momentene og prøvingen av om vilkårene vil være urimelige å gjøre gjeldende er gitt i Ot.prp.nr.5 (1982-1983) s. 41 og 42:

”Urimelighetskriteriet etter lempingsregelen er at det vil virke « urimelig eller være i strid med god forretningsskikk » å gjøre avtalen gjeldende. Ved vurderingen av om et avtalevilkår eller en avtale er så urimelig at den bør endres eller settes til side, er det den konkrete anvendelsen av avtalen som er avgjørende. Hvorvidt avtalevilkåret eller avtalen generelt sett er akseptabel er ikke avgjørende i forhold til lempingsregelen. Gjennom dette konkrete aspekt skiller rimelighetsprøvingen etter lempingsregelen seg fra rimelighetsprøvingen etter reglene i markedsføringsloven om kontroll med avtalevilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere. Det vises til redegjørelsen under avsnitt 5 foran. Det avgjørende er videre om det er urimelig eller i strid med god forretningsskikk å gjøre avtalen « gjeldende », jf også henvisningen til « senere inntrådte forhold » i annet ledd. Dette innebærer at det kan tenkes at en avtale som ved inngåelsen var urimelig, likevel ikke kan endres fordi den pga den senere utvikling ikke lenger er urimelig når den gjøres gjeldende. Omvendt kan en avtale som var rimelig ved inngåelsen, være blitt urimelig å håndheve pga den senere utvikling. Se nærmere pkt 5.5 foran. Virkningene av at lempingsregelen anvendes er at avtalen (eller den ensidig bindende disposisjon) « helt eller delvis settes til side eller endres ». Dette innebærer mulighet for et fleksibelt valg av reaksjoner, jf avsnitt 6 foran. En nyhet er her adgangen til også å pynte på andre deler av avtalen enn det direkte urimelige vilkår, for å oppnå en rimelig helhetsvirkning. Det er likevel grunn til tro at domstolene vil være nokså tilbakeholdne med å skrive om og utbygge en kontrakt utover området for det direkte urimelige vilkår. I § 36 annet ledd er det gitt anvisning på hvilke momenter det skal tas hensyn til ved vurderingen av om det er urimelig eller i strid med god forretningsskikk å gjøre avtalen gjeldende. Oppregningen er ikke uttømmende, jf at det skal tas hensyn til « omstendighetene for øvrig ». Tanken bak angivelsen av momentene i annet ledd er at oppregningen kan virke opplysende og vegledende og avskjære mulig tvil, men bestemmelsen innebærer reelt sett neppe noe vesentlig utover hva som allerede følger av første ledd eller flertallet av någjeldende lempingsregler. Det vises for øvrig til den nærmere gjennomgåelse av momentene i avsnitt 5.2 til 5.6. I tredje ledd er lempingsregelen gitt tilsvarende anvendelse på handelsbruk eller annen kontraktrettslig sedvane, altså særlig de såkalte kutymer. Dersom det ville virke urimelig å gjøre gjeldende slik kutyme, kan domstolene sette dem til side helt eller delvis. Mønsteret for bestemmelsen i tredje ledd er kjøpsloven § 1 annet ledd annet punktum, som likestiller urimelige kutymer med urimelige avtalebestemmelser når det gjelder adgangen til lemping”.

God forretningsskikk er en rettslig standard som vil avhenge av den bransje som avtalen er inngått i, og refererer seg til vanlig oppfatning av forretningsetikk i vedkommende bransje eller område. Prinsippet er nært beslektet med lojalitetspliktene i kontraktsforhold, men gjelder primært opptreden ved avtaleinngåelsen og før kontrakt inngås (prekontraktuelt ansvar). Dårlig forretningsskikk ved oppfyllelsen av avtalen, reguleres først og fremst av de kontraktsrettslige regler og reglene om mislighold.

Utgangspunktet er at man i forretningslivet har stor frihet til å inngå fordelaktige avtaler til seg selv på bekostning av andre. Det er således først når opptredenen er av en slik art at den er betydelig illojal og klanderverdig, og således til skade for omsetningslivet at vilkåret normalt vil kunne antas oppfylt. Når det gjelder forholdet mellom kriteriet ”i strid med god forretningsskikk” og kriteriet ”urimelig”, ble det uttalt i forarbeidene at ”den selvstendige betydning av dette siste kriterium ved siden av urimelighetskriteriet er neppe stor” jf. Ot.prp.nr.5 (1982-1983) s. 31.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)