Utgangspunktet er at avtaler skal holdes etter sitt innhold, selv om den ene part mener avtalen er sterkt urimelig for ham (pacta sund servanda). Avtaleloven § 36 gir likevel etter en konkret skjønnsmessig vurdering hjemmel til å sette til side, endre eller justere alle typer avtaler og ensidig bindende disposisjoner på formuesrettens område, som vil virke åpenbart urimelig eller være i strid med god forretningsskikk. Avtaleloven § 36 kalles for en generalklausul da den omfatter alle avtaler/kontrakter på formuesrettens område, og er således en generell lempingsregel. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

”§ 36. En avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Det samme gjelder ensidig bindende disposisjoner. Ved avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig. Reglene i første og annet ledd gjelder tilsvarende når det ville virke urimelig å gjøre gjeldende handelsbruk eller annen kontraktrettslig sedvane”.

Både forarbeidene og rettspraksis legger til grunn at det må en betydelig grad av urimelighet til for at en avtale helt eller delvis skal kunne settes til side, idet hensynet til forutberegnelighet, avtalefrihet og prinsippet om at avtaler skal holdes står meget sterkt i norsk rett. Forutberegnelighet i omsetningslivet og at avtaler generelt må holdes, er sentrale hensyn som tilsier at man skal være svært varsom med å sensurere og revidere avtaler ut fra det man selv synes er rimelig. Således kreves objektivt sett en kvalifisert grad av urimelighet for den ene part, slik at avtalen må avvike fra det rimelige i slik grad at det må være « utilbørlig » eller « åpenbart urimelig » å gjøre avtalens innhold gjeldende. I tillegg antas at fortsatt oppfyllelse av avtalen for den bebyrdende part også må stå i vesentlig misforhold til den berettigedes interesse i å kreve slik oppfyllelse, jf. NOU 1979:32 s. 39 og 40:

”Det er hensynet til å beskytte den svake kontraktspart mot den annen parts misbruk av avtalefriheten som er hovedbegrunnelsen for en generalklausul. Dette hensyn har vært tillagt avgjørende vekt når det i senere tids lovgivning nær sagt har utviklet seg en praksis med å innta en generalklausul i de ulike nye lover på den kontraktsrettslig område. Disse lover har imidlertid et begrenset anvendelsesområde og som nevnt foran er det tvilsomt om en på ulovfestet grunnlag kan tilsidesette urimelige kontraktsvilkår på andre rettsområder. Den forskjellsbehandling som dermed oppstår fra rettsområde til rettsområde er ikke reelt begrunnet i at beskyttelsesbehovet er større i det ene tilfellet enn i det annet. Behovet for å beskytte en kontraktspart mot den annen parts misbruk av avtalefriheten er i prinsippet like sterkt på alle rettsområder. Dette burde tilsi at en fikk en allmenn lempningsregel på det kontraktsrettslige område. Som en videreføring av argumentet kan dessuten nevnes at en ved innføring av en slik regel som gjelder hele det kontraktrettslige område, gir domstolene adgang til direkte å tilsidesette kontraktsvilkår som misbilliges istedet for å måtte basere seg på ulike tolkingsteknikker. Dette vil sette domstolene istand til å tilsidesette kontraktsvilkår med den begrunnelse at de finnes å være urimelige, noe som igjen vil kunne virke positivt utviklende på kontraktspraksis ved at dommene blir mer direkte veiledende for hva domstolene godtar. Diskusjonen om en allmen lempningsregel har stort sett knyttet seg til kontraktsituasjoner. Det er også på slike rettsområder en generalklausul stort sett er innført i lovgivningen idag. I utvalgets mandat inngår å vurdere en lempningsregel for hele formuerettens område”.

Avtaleloven § 36 er derfor en bestemmelse som etter rettspraksis brukes med atskillig varsomhet, slik at det bare er de mest graverende og samfunnsmessig klart uheldige avtaler som kan settes til side helt eller delvis i medhold av bestemmelsen. Adgangen til å benytte bestemmelsen er således meget snever.

Avtaleloven § 36 gir i de kvalifiserte tilfeller adgang til å sette avtaler helt eller delvis til side (avtalesensur) eller delvis eller angi hva avtalen skal gå ut på (avtalerevisjon), jf. ordlyden ”eller endres”. Bestemmelsen kan anvendes på hele avtalen eller enkeltvilkår, eller for bare en begrenset del av avtalen som eks. varighet.

Avtaleloven § 36 gjelder også « ensidig bindende disposisjoner » som gaveløfter, visse kausjonsløfter og opprettelse av stiftelser ved livsdisposisjon som binder avgiveren uten aksept. Avtaleloven § 36 kan også benyttes på avtaler om ansvarsfraskrivelse (fritak for ikke-avtalte forpliktelser). Hovedregelen er fullt ansvar dersom de erstatningsrettslige vilkår er oppfylt, og spørsmålet om ansvarsfraskrivelsen skal stå seg som et unntak er hvor urimelig unntaket virke.

Mens avtaleloven § 33 gjelder forhold som forelå ved avtaleinngåelsen og gjør avtalen urimelig, vil avtaleloven § 36 også kunne ta hensyn til etterfølgende forhold. En gjensidig og rimelig avtale mellom partene, kan dermed på grunn av samfunnsutviklingen som prisutvikling, konsesjonsregler, rammebetingelser mv. bli urimelige for den ene part å bære i forhold til den andre part.

Mangler ved selve avtaleinngåelsen reguleres i første rekke av de alminnelige ugyldighetsgrunner i avtaleloven §§ 28-33. Avtaleloven § 36 kan også brukes på forhold ved avtaleinngåelsen som er urimelige, men det også kan tas hensyn til hvilke konsekvenser urimeligheten ved avtaleinngåelsen har hatt for partene i ettertid.

I avtaleloven § 36 er det således også rom for et dynamisk element i avtaleforholdet, idet bestemmelsen kan ta hensyn til ”senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig”. Bestemmelsen åpner således også opp for avtalerevisjon ved irregulær utvikling (se nedenfor). Avtaleloven § 33 er begrenset til omstendigheter ved avtaleinngåelsen. Avtaleloven § 36 åpner således for å ta hensyn til flere forhold enn avtaleloven § 33 som avtalens innhold som sådan, og forholdene på oppfyllelsestiden er avgjørende. Anvendes avtaleloven § 36 på forhold ved avtalens inngåelse, vil løftemottakerens gode tro være et argument for at avtalen ikke er “urimelig”.

I forarbeidene ble det uttalt at « omstendighetene for øvrig » markerer at oppregningen av momenter i annet ledd ikke er ment å være uttømmende. De omstendigheter som det særlig pekes på må inngå i en samlet helhetsvurdering av avtalevilkåret alle forhold tatt i betraktning, jf. Ot. prp.nr. 5 (1982-1983) s. 36

Lovgiver ønsket at domstolene skulle forme utviklingen. Domstolene har utvist stor varsomhet med å anvende bestemmelsen, og det er allminnelig antatt at bestemmelsen er en sikkerhetsventil som kun skal benyttes i de mest ekstreme og utilbørlige tilfellene av urimelighet som følge av at avtaler normalt skal holdes etter sitt innhold, jf. plenumsdommen i Rt. 1988 s. 276 (Røstad s. 289 og 290):

”Bestemmelsen skal være en sikkerhetsventil og fange opp urimelighet av forskjellig slag på alle kontraktsområder innen formueretten. For at dette skulle kunne oppnås måtte bestemmelsen nødvendigvis gis en meget vid utforming med bruk av generelle og upresise uttrykk. Når en bestemmelse utformes på denne måte, vil imidlertid ordlyden lett kunne komme til å omfatte også forhold hvor bestemmelsen ikke er tenkt anvendt. Domstolene har således særlig grunn til å ta hensyn til lovgiverens intensjoner slik disse etter mitt syn er kommet til uttrykk i forarbeidene. Avtaleloven § 36 retter seg mot det å gjøre en avtale gjeldende, ikke direkte mot tilblivelse eller innhold. Når det gjelder forhold som allerede er til stede ved inngåelsen, har denne sondringen neppe særlig betydning. Er det mangler ved tilblivelsen eller urimelig mangel på balanse allerede ved avtaleinngåelsen, vil det regelmessig også være urimelig å gjøre avtalen gjeldende. Hvis avtalen er i orden ved inngåel sen og balanseforholdet forrykkes på grunn av senere inntrådte begivenheter, forskyves tyngdepunktet i vurderingen. Selv om forholdet mellom ytelsene på grunn av en senere utvikling er blitt slik at det etter en isolert vurdering ikke er rimelig balanse, er det ikke uten videre gitt at det vil være urimelig å gjøre avtalen gjeldende. Det skal meget til for å karakterisere det som urimelig å gjøre gjeldende en avtale som er blitt til på uklanderlig vis og som ved inngåelsen hadde balanse mellom ytelsene. En slik forståelse av § 36 følger også av forarbeidene, jfr. proposisjonen side 35 hvor det sies at bare "i mer ekstraordinære tilfelle, hvor det også vil virke urimelig å gjøre avtalen gjeldende på grunn av senere inntrådte omstendigheter, bør det være adgang til å sette avtalen til side helt eller delvis". Selv om loven urimelighetskriterium er det samme hvor det gjelder urimelighet som eksisterer allerede på grunn av forhold ved tilblivelsen og forhold på grunn av senere inntrådte omstendigheter, skal det gjennomgående mer til for å anse et vilkår som urimelig på grunn av senere inntrådte forhold. Nedenfor på samme side heter det at departementet går ut fra "at vurderingene m.h.t. betydningen av senere inntrådte forhold stort sett vil måtte bli de samme etter den foreslåtte alminnelige lempingsregel som etter læren om bristende forutsetninger". Rettspraksis og juridisk teori fra tiden før vedtakelsen av avtaleloven § 36 gir ingen holdepunkter for at et vederlag skulle kunne kreves oppjustert bare fordi det ga den berettigede en redusert inntekt, som for eksempel ved en festekontrakt hvor bortfesteren ikke har noen utgifter til en løpende ydelse, og derfor ikke påføres noe direkte tap, selv om vederlaget faller i verdi”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)