Prinsippet om avtalefrihet eller kontraktsfrihet er et ulovfestet prinsipp om at enhver som utgangspunkt har frihet til å inngå eller unnlate å inngå avtaler med hvem man vil og sammen bestemme innholdet i en eventuell felles avtale. Det er særlig det siste om frihet til å bestemme avtalens innhold som har praktisk anvendelse. Prinsippet om avtalefrihet er nært beslektet med prinsippet om at avtaler skal holdes, idet partene heller ikke plikter å holde en avtale som man ikke hadde adgang til å inngå etter avtalerettslige regler.

Hovedregelen og utgangspunktet er at det er avtalefrihet i norsk rett til selv å bestemme avtalens innhold, og ethvert unntak fra hovedregelen må ha hjemmel i lov eller ulovfestet rett. Prinsippet er nedfelt i i Christian Femtis Norske Love av 15. april 1687 art.NL 5-1-2:

“Alle Contracter som frivilligen giøris af dennem, der ere Myndige, og komne til deris Lavalder, være sig Kiøb, Sal, Gave, Mageskifte, Pant, Laan, Leje, Forpligter, Forløfter og andet ved hvad Navn det nævnis kand, som ikke er imod Loven, eller Ærbarhed, skulle holdis i alle deris Ord og Puncter, saasom de indgangne ere”.

Regelen sier at alle avtaler skal holdes etter sitt innhold ( ”holdis i alle deris Ord og Puncter, saasom de indgangne ere”) med mindre de ”ikke er imod Loven, eller Ærbarhed”.

Selv om bestemmelsen etter sin ordlyd også har unntak for avtaler som strider mot lov (”er imod Loven”), så innebærer avtalefriheten at det i de fleste tilfeller også er adgang til å avtale bestemmelser som er i strid med lov, så lenge ikke avtalen er i strid med ufravikelig kontraktslovgivning, blir urimelig for den ene part etter avtaleloven § 36 eller andre ugyldighetsregler, eller er i strid med ærbarhet i seg selv mv.

En avtale for en håndverker om å utføre byggearbeid i strid med plan- og bygningsloven blir ikke i seg selv ugyldig, dersom den er rimelig og balansert mellom partene, og ikke oppfattes å være så utilbørlig at den er i strid med ærbarhet – som for øvrig innebærer en ganske høy terskel. Man må dermed skille mellom de offentligrettslige konsekvensene av å inngå og utføre avtaler i strid med loven, og de privatrettslige konsekvensene av å inngå slike avtaler. Hvis begge parter er enige om å inngå en avtale som er i strid med loven, vil det således ikke automatisk føre til ugyldighet, med mindre særlovgivningen selv sier noe om rettsvirkningen av at et avtalevilkår er i strid med offentligrettslig regulering, jf. LB 1998 s. 247 (Borgarting lagmannsrett):

”Lagmannsretten bemerker at regelen i NL 5-1-2 om lovstrid er noe uklar. Ifølge Hov: Avtalerett (1992) side 159-161 må virkningene av at en lov er overtrådt, bero på en tolkning av den enkelte lov, og NL 51-2 kan ikke ansees som noen presumsjon for ugyldighet dersom loven ikke har uttrykkelige regler om virkningen. Tilsvarende synspunkter fremgår av Krüger: Norsk kontraktsrett (1989) side 648. I denne sak må avtalen vurderes i forhold til konsesjonsloven av 31 mai 1974. Det følger av § 23 at departementet kan fastsette tvangsmulkt ved overtredelse av konsesjonsvilkår. Er konsesjon gitt på grunnlag av uriktige eller ufullstendige opplysninger av vesentlig betydning, kan den trekkes tilbake. I så fall skal det fastsettes en frist for innehaveren til å sørge for at eiendommen blir overdratt til noen som lovlig kan erverve den. Oversittes fristen, kan det bli spørsmål om tvangssalg, jf § 26. Lagmannsretten konstaterer at konsesjonsloven ikke inneholder noen regler om virkningen mellom partene av at de ikke har opptrådt i overensstemmelse med konsesjonsreglene. Dette gir støtte for at en avtale som ikke er i samsvar med vedtak etter konsesjonsloven, ikke uten videre blir ugyldig i avtalerettslig forstand, men eventuelt må møtes med offentligrettslige sanksjoner, sml Hov siste avsnitt. Et lignende synspunkt ble lagt til grunn i en dom av Eidsivating - nå Borgarting - lagmannsrett, inntatt i RG-1992-339. Lagmannsrettens flertall fant der at det ikke var "imod Ærbarhet" i NL 5-1-2 at partene hadde betalt kr 80.000 under bordet i tillegg til den pris - kr 550.000 - som ble opplyst til og godkjent av konsesjonsmyndighetene. Samtykke til anke uten hensyn til ankegjenstandens verdi ble ikke gitt av Høyesteretts kjæremålsutvalg. Hvordan man enn ser på den prinsipielle tolkning av NL 5-1-2, kan det etter lagmannsrettens syn ikke bli tale om å fastslå ugyldighet mellom partene i denne sak. Fylkeslandbruksstyrets vedtak av 1 juli 1996 fastslo at den avtalte kjøpesum på kr 810.000 var for høy, samt at konsesjon kunne påregnes dersom prisen ble redusert til "et forsvarlig nivå". Det følger ikke av selve vedtaket at en høyere pris enn kr 680.000 nødvendigvis ville bli avslått. Rettslig sett forelå følgelig intet vedtak om maksimalpris”.

Relativt suspekte og spekulative avtaler og lovstridige avtaler vil kunne stå seg bindende mellom partene, med mindre lovstridigheten sammen med øvrige forhold mellom partene tilsier at den bør kjennes ugyldig etter avtalerettslige (privatrettslige) regler som eks. avtaleloven §§ 33 og 36.

Generelt sett kan man si at utenfor forbrukerforhold og arbeidsforhold foreligger full avtalefrihet med unntak av bestemmelser som strider mot ærbarhet, som er inngått i strid med avtalerettslige ugyldighetsregler eller i ettertid viser seg er åpenbart urimelige mv. Kontrakter som er åpenbart urimelige vil normalt sensureres gjennom avtalerettslige regler, slik at avtalen enten ansees som ugyldig helt eller delvis, eller slik at avtalen fortolkes eller utfylles på en slik måte at den ikke kommer i strid med lov eller opphører å være åpenbart urimelig. Om avtalefriheten og dens innskrenkninger er det sagt følgende i NOU 1979:32 s. 38:

”Utgangspunktet i norsk rett er at borgerne skal ha fri rådighet til å inngå avtaler av ethvert innhold, såfremt de ikke strider mot ærbarhet, jfr. NL 5-1-2 som nettopp slår fast at kontrakter og avtaler skal holdes. Med dette som utgangspunkt sier en gjerne at vår rettsorden bygger på kontraktsfrihetens prinsipp. Avtaleloven av 31. mai 1918 bygger også på kontraktsfrihetens prinsipp. I kapittel 3 inneholder loven likevel regler om at privatrettslige avtaler under spesielle omstendigheter er ugyldige. Disse ugyldighetsregler er begrunnet i behovet for å beskytte den svake kontraktspart og er ment å skulle bøte på det misbruk som en ubegrenset kontraktsfrihet kan lede til. Det heter således på side 18 i avtalelovutvalgets innstilling: « Utviklingen har nemlig gjennom flere aarhundreder ført med sig et stadig stigende behov for en utvidelse av rammen for de ugyldige viljeserklæringer, og grunden er den at under samfundets utvikling har man i stadig økende grad følt trang til at hjælpe den som utbyttes i kontraktsforhold. Saa længe den fri konkurranses princip var eneraadende i lovgivningen, kunde selvsagt ugyldighetslæren ikke naa nogen fuld utvikling. I nutiden erkjendes det imidlertid fra alle hold, at den fri konkurranse og den ubundne kontraktsfrihet kan misbrukes, og at de særlig kan misbrukes av den sterkere til at utplyndre den svakere. Mot disse misbruk staar det moderne samfund paa vagt. En videre utvikling av ugyldighetsgrundene i vor ret er derfor i pagt med retningslinjen i hele vor moderne lovgivning og i hele nutidens politikk. Ugyldighetsreglerne raader indenfor sit omraade bot paa de misbruk som kontraktsfriheten kan gi anledning til. »”

På grunn av avtalefriheten, kan man utenfor forbrukerforhold og arbeidsforhold i stor grad avtale seg bort fra spesielle kontraktsregler som er nedfelt i en spesiell kontraktslov, dersom lovregelen kan fravikes ved avtale (dvs. er deklaratorisk og ikke preseptorisk).

Utenfor forbrukerforhold kan man dermed avtale at det kun er et eget bestemt rammeverk som skal gjelde uttømmende, og man kan også avtale at deklaratoriske lovbestemmelser ikke skal gjelde. Ved leie av næringsbygg er det vanlig å unnta flere bestemmelser etter husleieloven fra avtalen, og regulere unntakene særskilt gjennom kontrakten alene. Noe spesiell kontraktsrett som entreprisekontraktene NS 3430 (for bygg) og NF 92 (for petroleumsinstallasjoner), er så å si fullt ut avtaleregulert – gjennom svært omfattende og detaljerte standardavtaler som er utviklet over lang tid i bransjen, der det også har utviklet seg en egen fast praksis. Imidlertid vil det innenfor både NS 3430 (for bygg) og NF 92 (for petroleumsinstallasjoner) kunne suppleres med bakgrunnsrett i forhold til å fortolke avtalen dersom den er uklar eller taus.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)