Så lenge begge testatorer lever kan begge testatorer som har gjort et gjensidig testament, når som helst endre eller tilbakekalle eget testament etter arveloven § 55, med mindre testamentet er gjort ugjenkallelig etter arveloven § 56. Forutsetningen får å kunne endre testamentet er at den andre testator har fått kunnskap om endringen eller tilbakekallet etter arveloven § 57 tredje ledd:

”I tillegg til reglane i første og andre ledd gjeld for gjensidig testament at tilbakekalling eller endring berre er gyldig når den andre testator har fått kunnskap om det før arvelataren døydde, med mindre det var umogeleg eller det etter tilhøva ville vere urimeleg vanskeleg å varsle den andre testator”.

En tilbakekalling av et gjensidig testament er derfor bare gyldig, dersom den annen testator har fått kunnskap om tilbakekallingen.

Kunnskapskravet er her i stor grad sammenfallende med regelen i arveloven § 7, og varsling kan i unntakstilfelle unnlates dersom det er ”urimelig vanskelig” eller ”umulig” å varsle testator. Vilkårene for ikke å kunne varsle den andre ektefellen tolkes i praksis strengt. I Rt 1979 s. 922 ble imidlertid vilkåret tolket slik at underretning også kunne unnlates når ektefellen var så dement at det ikke hadde noe formål å underrette ektefellen underretning, og det ble i saken ikke gjort forsøk på å underrette ektefellen om det nye testament.

Videre er det antatt at man kan tilbakekalle disposisjoner som kun tilgodeser egne legalarvinger.

Når det gjelder endring av testament etter at førstavdøde er død, er utgangspunktet for lengstlevendes råderett etter førstavdødes død, er at eventuelle begrensninger i råderetten som er fastsatt ved testamentet fra førstavdødes skal respekteres, forutsatt at lengstlevende har hatt kunnskap om begrensningene.

Dersom testamentet ikke har begrensninger for lengstlevendes råderett i live og de er ektefeller, kan lengstlevende rå som en eier av førstavdødes formue i live, uten hinder av førstavdødes arvingers rett til arv, jf. arveloven § 67 nr. 1. Hvis det ikke er fastsatt begrensninger i testamentet over lengstlevendes råderett, kan lengstlevende gi bort førstavdødes formue, uten at det er underlagt begrensninger over å gi bort fast eiendom og større formuer som ved uskifte etter arveloven §§ 19 og 24 annet ledd. Imidlertid vil direkte illlojal tapping av formuen til fordel for egne arvinger, kunne bli ugyldig, jf. Rt. 1953 s. 1274. I Rt. 1953 s. 1274 ble en eiendomsoverdragelse satt til side som «i strid med testamentets ånd og mening».

Regelen i arveloven § 67 nr. 1 her gjelder kun mellom ektefeller, slik at gjensidig testament mellom samboere ikke har den rettsvirkning i forhold til lengstlevendes råderett, med mindre testamentet selv sier at lengstlevende skal rå over arven i levende live. Her vil likevel pliktdelsarv for eventuelle livsarvinger gå foran. Dersom gjenlevende ektefelle gifter seg på nytt, må gjenlevende ektefelle skifte med førstavdødes arvinger, jf. arveloven § 67 nr. 2 annet punktum.

Lengstlevende ektefelle kan imidlertid ikke disponere over førstavdødes arv fritt ved testament, som dødsdisposisjon dersom testamentet har klare bestemmelser om arverett for førstavdøde. Det følger da av arveloven § 67 nr. 2 at arven skal fordeles likt med en halvpart hver på hver slekt. Lengstlevende kan da ved klare bestemmelser om arverett kun testamentere over halvparten av verdiene, men kan bestemme over gjenstander som lengstlevende selv har ført inn i boet eller som ektefellene har ervervet i fellesskap.

Dersom testamentet ikke har klare bestemmelser om arverett for arvingene etter førstavdøde, følger det av arveloven § 67 nr. 3, at lengstlevende kan testamentere bort hele formuen fritt til hvem som helst. Hvis lengstlevende ikke oppretter et testament, vil imidlertid formuen fordeles med en halvpart på hver av slektene.

Dersom førstavdøde har opprettet en såkalt sekundærdisposisjon om hvem som skal arve noe etter førstavdøde, når lengstlevende er død, oppstår spørsmålet om lengstlevende kan endre førstavdødes sekundærdisposisjon etter at førstavdødes død. Hvis disposisjonen er gjort ugjenkallelig ved arvepakt, dvs. at det i ordlyden er bestemt at den ikke skal kunne endres eller tilbakekalles, må lengstlevende respektere dette. Dersom testamentet er taus om lengstlevende kan tilbakekalle eller endre disposisjonen, vil tilfellet reguleres av arveloven § 58.

Etter arveloven § 58 første ledd første punktum kan lengstlevende fritt endre eller tilbakekalle arv til lengstlevende ektefellers arvinger, dvs. testamentsarvinger som er innsatt etter lengstlevendes ønske. Arveloven § 58 innebærer også at dersom arven er tatt over etter et gjensidig testament og det gjensidige testamentet har bestemmelser om fordelingen av arven når begge er døde, kan gjenlevende ektefelle ikke tilbakekalle eller forandre dette overfor andre enn sine egne legalarvinger.

Imidlertid fastsetter arveloven § 58 første ledd annet punktum at disposisjoner som tilgodeser ”andre arvinger” ikke kan endres eller tilbakekalles. Det betyr at testamentsarvinger innsatt etter førstavdødes ønsker eller etter begge ektefellers ønsker, normalt ikke kan tilbakekalles.

Hvis det likevel godtgjøres at en testamentsarving er innsatt etter ”særskilt ønske” fra gjenlevende ektefelle, så kan disposisjonen endres eller tilbakekalles etter arveloven § 58 annet ledd. Dersom disposisjonen var begge ektefellers ønske, kan disposisjonen ikke endres eller tilbakekalles.

Arveloven kommer bare til anvendelse dersom arven er tatt over etter et gjensidig testament. Dersom man kommer til at lengstlevende sitter i uskifte etter arveloven kap. III eller IIIA, kommer bestemmelsen ikke til anvendelse, jf. LA 1997 s. 107 (Agder lagmannsrett):

”Etter lagmannsrettens oppfatning har Ruth Granvolden ikke tatt over arven etter ektefellenes gjensidige testament, slik som arveloven § 58 forutsetter. Hun har i stedet valgt å sitte i uskiftet bo etter arvelovens regler. Dette er det i utgangspunktet anledning til. Arveloven § 58 kommer således ikke til anvendelse og begrenser ikke Ruth Granvoldens testasjonsfrihet”.

Et gjensidig testament kan også falle bort etter arveloven § 57 annet ledd dersom det er ”tvillaust” at disposisjonen ikke skal gjelder på grunn av etterfølgende forhold. Tvillaust er et meget strengt beviskrav som ikke etterlater rom for tvil, og det vises her til beskrivelsen ovenfor under Testament.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)