Som nevnt vil en servitutt som ikke er tidsbegrenset eller personlig, i utgangspunktet være evigvarende. ”En tinglig rett bortfaller aldri ved at den berettigede ikke bruker den”, jf. Brækhus og Hærem, Norsk Tingsrett s. 620. Non usus, dvs. ikke-bruk, er ingen bortfallsgrunn. På den andre siden har flere jurister blant annet Ragnar Knoph og Kristian Hårberg vært kritiske til at retter som ikke blir benyttet fortsatt står seg. Det finnes flere eksempler fra eldre rettspraksis som bekrefter regelen om at non-usus ikke er noen bortfallsgrunn. I en høyesterettsdom fra 1897 ble en seterett som ikke hadde vært utnyttet på over 100 år og hvor seterhusene var råtnet bort, ansett for å fortsatt bestå. Det samme resultat kom høyesterett til i en dom fra 1938. Her var spørsmålet om en seterrett som var stiftet i 1780-årene og som aldri hadde vært brukt før, fortsatt sto ved lag. Dette svarte høyesterett bekreftende på.

Hvorfor faller ikke servitutter bort når de ikke blir brukt? Svaret kan gis ut fra en sammenlikning med eiendomsretten. De fleste mennesker i dagens materialistiske samfunn eier massevis av ting. Mange av disse tingene bruker vi sjelden eller aldri, de er gjemt og glemt i skuffer og skap. Det er ikke slik at vi mister eiendomsretten til disse tingene av den grunn. Eieren av en servituttbeheftet eiendom ville fått en ubegrunnet fordel ovenfor servitutthaveren, dersom servitutten skulle bortfalle som følge av ikke-bruk. Servitutthaveren ville da bli tvunget til å benytte en rett han ikke trenger å benytte seg av akkurat da, kun for å gardere seg mot å miste retten som han kanskje vil få bruk for en gang i fremtiden. Dette ville medføre sløsing av tid og krefter og ikke vært særlig samfunnsnyttig.

Som denne overskriften antyder, finnes det ekstinktive bortfallsgrunner. Dette innebærer at servitutthaverens rett kan bli utslettet, men det kreves mer enn bare ikke-bruk for at han skal miste sin rett. Det må være en annen person som utøver en aktivitet som kolliderer med servitutthaverens. Gjør servitutthaveren ingenting for å stoppe denne aktiviteten, vil han kunne miste sin rett – den blir ekstingvert. Jeg vil i det følgende ta for meg bortfallsgrunnene passivitet, hevd, godtroerverv og kreditorekstinksjon.

Passivitet

I norsk rettspraksis kan man finne eksempler på at passivitetsvirkninger ble tillagt vekt allerede på 1800-tallet. Passivitetsinstituttet er altså domstolskapt. Rettspraksis om passivitet har vært gjenstand for omfattende drøftelser i nordisk teori. Carl Jacob Arnholm ga i 1932 ut det grunnleggende verket ”Passivitetsvirkninger”. Arnholm konkluderer i dette verket med at det ikke kan utledes noe mer konkret om betingelsene for rettstap ved passivitet. Dette skyldes at en løftevirkning krever en viljeserklæring, og fordi det ikke skilles mellom rettsfortapende og pliktstiftende passivitet, er det bare culpa som gjenstår som et mulig felles grunnlag for rettsfortapelse og pliktstiftelse, og dette forkaster Arnholm som uholdbart.

Ragnar Knoph forfattet boken ”Rettslige standarder” som kom ut i 1939. I dette verket hevdet han på side 268, at passivitet hadde blitt en alminnelig rettsgrunnsetning. Han mente at den avgjørende årsaken til at rettstap inntrer ved passivitet, er at rettighetshaveren kan bebreides for at han ikke har gjort sin rettighet gjeldende i tide. Passiviteten kan være illojal ovenfor den som har innrettet seg som om rettigheten ikke bestod, jf. s. 235-236.

Ragnar Knoph fremsatte en generell passivitetsstandard. Etter denne var det to tilfelle som medførte at rettighetshaverens rett ble ekstingvert; For det første vil den ekstingveres dersom en god og aktsom mann med utviklet sosial ansvarsfølelse ikke ville unnlate å bruke retten i tide. For det annet dersom en god og aktsom mann med utviklet sosial ansvarsfølelse ikke finner det forsvarlig å kreve den gjennomført i streng og uavkortet skikkelse i den forandrede situasjon som tiden og forholdene har lagt til rette, jf. s. 240.

Ragnar Knoph hevdet at ren passivitet ikke var nok til å utløse et rettstap. Rettighetshaveren måtte ha fortsatt å forholde seg passiv, til tross for at han burde ha handlet. I vurderingen av om han burde ha handlet legges det vekt på den risiko for skade eller den skade som passiviteten utsetter andres beskyttelsesverdige interesser for. Ragnar Knoph legger til grunn en culpabasert synsmåte. Den generelle passivitetsstandard består av en generell culpanorm, som gjelder for den berettigedes omgang med kravet og dens adressat.

Det finnes nyere litteratur som tar opp spørsmålet om passivitet i seg selv kan sies å være en rettsregel eller et rettsprinsipp. Dette blir gjort av Nils Nygaard i fremstillingen ”Rettsgrunnlag og standpunkt”. Han finner i likhet med Arnholm, men i motsetning til Knoph, det vanskelig å formulere en ulovfestet allmenn rettsgrunnsetning om passivitet som grunnlag for rettstap. Nygaard mener det er flere rettstanker som ligger bak de forskjellige passivitetsregler, men utelukker ikke at passivitet i seg selv kan være et ulovfestet rettsgrunnlag. Han oppsummerer med at passivitetsmomentet først og fremst blir brukt som et innvendingsgrunnlag eller imøtekommende grunnlag mot den passive parts påstand om at han fremdeles har sin rett i behold.

Spørsmålet om rettigheter skal bortfalle grunnet passivitet fra rettighetshaverens side, har vært oppe i flere saker for høyesterett. I Rt. 1893 s. 481 ”Sjøbod-dommen” hadde selgeren av en parsell solgt med forbehold om at eventuelle endringer av en brygge måtte skje på en slik måte at ”eiere af Søboden Nr. 38 beholder en fri og uhindret Adgang til Søboden”. Kjøperen, Kristiania Kommune, endret bryggen slik at salgsklausulen ble brutt. Selgeren reagerte først etter ti år, og dette var for sent til å kreve restitusjon av bryggen. Førstvoterende anførte at det er en naturlig rettsregel at man må reklamere innen en viss rimelig tid. Det ble lagt vekt på de økte ulemper ved at kravet ble fremsatt etter så lang tid.

Det ble i Rt. 1949 s. 492 fastslått at en rekke oppsittere i Tolga,(de på vestsiden av Glomma), hadde tapt sin rett til helsommerbeite, siden denne retten ikke hadde vært benyttet siden 1820. Etter en så lang tid med ikke-bruk, hadde servitutten falt bort. De utflyttede setereierne visste at det var snaut med beiter, og at det ville skape store problemer dersom de fortsatt hadde rett til beite. Det ville rive opp i forlengst festede bruksforhold. Høyesterett la vekt på de faktiske forskjellene som skilte saken fra de tidligere saker omhandlet i Rt. 1897 s. 17 og Rt. 1938 s. 790. Jeg nevnte disse sakene ovenfor, jf. kapittel 2.2. Oppsitterne tapte sin rett til helsommerbeite, siden de ved ikke-bruk/passivitet hadde unnlatt å gripe inn i den bruksutøvelsen som skjedde i området – en bruk som hadde festet seg over et tidsrom på over hundre år.

I Rt. 1956 s. 271 var en rett til å utnytte vann til sagbruk ikke utøvd i ca. 50 år. Høyesterett mente at retten ikke var bortfalt, og fremhevet at det fra den tjenende eiendoms side ikke var blitt utøvet noen bruk som var i strid med retten, og for den herskende eiendoms eiere hadde det ikke vært noen foranledning til ”å gå aktivt frem for å sikre sin rett”.

Passivitetsreglene oppsummeres på en god måte i Rt. 1966 s. 1044;

”For at en rett skal bortfalle ved passivitet, kreves at vedkommende hadde en plikt til å opptre aktivt. Når slik aktivitetsplikt oppstår, må bero på en konkret vurdering av det enkelte tilfelle. Høyesterett har bare i meget få tilfeller tillagt passivitet slike virkninger og ofte i forbindelse med at passivitet ellers ville pådra den annen part tap.”

Godtroerverv eller kreditorekstinksjon

For at en servitutt skal ha vern mot konkurrerende rettigheter må den ha rettsvern. Rettsvern er et begrep innenfor den dynamiske tingsrett. Med ”rettsvern” forstås at en ervervet rett til et formuesgode får vern overfor godtroende tredjemenn som gjør gjeldende konkurrerende rettigheter til eiendelen. Har en servitutthaver rettsvern, vil dette forhindre at en tredjemann utslukker denne retten, altså ekstingverer den. Rettigheter i fast eiendom får rettsvern ved tinglysing i grunnboken. Løsøre får som hovedregel rettsvern ved overlevering, det vil si at man må få eiendelen overført til sin besittelse. Enkelte typer løsøre, som biler, fly og båter, kan registres i et realregister for eksempel løsøreregisteret. Jeg vil i det følgende kun behandle servitutter stiftet i fast eiendom, siden dette er mest praktisk.

Det er to hovedtyper konflikter som kan oppstå mellom en servitutthaver og en tredjemann – hjemmelsmannskonflikter og dobbeltsuksesjonskonflikter. Når B har ervervet en rett i A`s eiendom hvoretter C erverver en rett i samme eiendom, har vi et tilfelle av dobbeltsuksesjon, dersom rettighetene kolliderer. En hjemmelsmannskonflikt oppstår når As hjemmelsmann i forhold til A har en rettighet som er helt eller delvis uforlikelig med den rett som B isolert sett har ervervet fra A.

Utgangspunktet i tredjemannskonflikter er at ingen kan overføre større rett en han selv har, men det finnes unntak fra dette prinsippet i tinglysingsloven 7. juni 1935 nr. 2. Et grunnvilkår for at reglene om godtroerverv skal komme til anvendelse er at det er tale om kolliderende rettigheter. I den utstrekning rettene som er stiftet ikke er innbyrdes uforenlige skal begge fortsatt være påheftet eiendommen. Vilkåret om god tro, er relevant både i dobbeltsuksesjonskonflikter og i hjemmelsmannkonflikter. Med ”god tro” forstås uvitenhet om omstendigheter som har betydning for rettstilstanden, for eksempel uvitenhet om at den du handler med ikke er rette eier. God tro er grunnvilkåret for at en avtalepart skal få en bedre rett i formuesgodet enn avhenderen selv hadde. Den som erverver en rettighet, vil ofte kunne beholde rettigheten dersom erververen er i aktsom god tro. Aktsomhetskravet medfører at erververen må respektere rettigheter som han ikke kjente til, men som han burde kjenne til. Skal man inngå avtaler som vedrører fast eiendom er man oppfordret til å sjekke grunnboken. Begrunnelsen for en slik aktivitetsplikt er at grunnboken har en positiv troverdighet, jf. tinglysingsloven § 27 første ledd. Dette innebærer at erververen skal kunne stole på at opplysningene som finnes i grunnboken er korrekte. Har han ikke gjort noen undersøkelse vil ikke hans interesser være verneverdige. Det går ikke utover godtroende tredjemann dersom det viser seg at grunnbokens positive opplysninger er gale, jf. tinglysingsloven § 25. Hjemmel for ekstinksjon i dobbeltsuksesjonskonflikter finnes i tinglysingsloven § 21. Denne bestemmelsen sier at et rettserverv som er innført i dagboken går i kollisjonstilfeller foran retter som ikke er tinglyst. En ny eier vil da kunne ekstingvere servitutten ved tinglysing. Det er et vilkår om at ny erverver må være i god tro på tinglysingstidspunktet, er han ikke det vil det ikke skje noen ekstinksjon. I forhold til andre avtaleerververe vil rettigheter tinglyst samme dag bli likestilte. For eksempel; B har en ikke-tinglyst servitutt på As eiendom som gir rett til parkering. C kjøper eiendommen av A og er uvitende om Bs rett til parkering. Her vil Cs erverv medføre Bs rett ekstingveres.

Ved hjemmelsmannskonflikter kommer tinglysingsloven § 27 til anvendelse. Overfor den som har tinglyst en rett han har ervervet ved avtale med innehaveren av grunnbokhjemmelen, og som var i god tro da innføringen i dagboken fant sted, kan den innsigelse at grunnbokhjemmelen skyldes et ugyldig dokument, ikke gjøres gjeldende. For eksempel; A står som rettighetshaver i grunnboken, men er egentlig ikke berettiget. Gjør B en avtale med A, får B den retten dersom han er i god tro.

Det finnes her et grunnleggende skille mellom godtroerverv og kreditorekstinksjon.

Utgangspunktet for kreditorenes beslagsrett er gitt i dekningsloven § 2-2, som gjelder både ved utlegg og konkurs ”Når ikke annet er fastsatt ved lov eller annen gyldig bestemmelse, har fordringshaverne rett til dekning i ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på beslagstiden, og som kan selges, utleies eller på annen måte omgjøres i penger.” Det er viktig for kreditorene å kunne beslaglegge det skyldneren virkelig eier. Kreditorekstinksjon kan kun skje i dobbeltsuksesjonstilfellene, slik at en servitutthavers rett vil bli ekstingvert dersom servitutten ikke er tinglyst. Etter tinglysingsloven § 20 annet ledd går utleggs- og arrestforretninger foran annet som er innført i dagboken samme dag. Dersom flere utleggsforretninger er innført samme dag vil den som først ble innført gå foran

Hevd

En servitutt kan falle bort som følge av hevd. Servitutthaveren vil da få sin rett ekstingvert ved at han forholder seg passiv ovenfor en motbruker i hevdstid. Dette kan skje på to måter – enten som en følge av mothevd eller frihevd. Regler om hevd finner man i lov om hevd 9. desember 1966 nr. 1 (heretter kalt hevdslova). For at servitutter som hviler på fast eiendom skal få fullt rettvern må de tinglyses på en eiendoms grunnboksblad.

Mothevd

Reglene om mothevd finnes hevdsloven § 9 jf. § 11. Mothevd innebærer at en positiv eller negativ servitutt bortfaller som følge av en bruk som er i strid med retten. Hevderens bruk medfører at den annens bruk bortfaller i den grad det er motstrid mellom disse. Motbruken kan også være i strid med en negativ servitutt. For eksempel kan en villaklausul hevdes bort i den grad eiendommen er blitt utnyttet i strid med klausulen.

I henhold til hevdslovens forarbeider, innebærer ikke et brudd på en negativ servitutt at man får fritt spillerom til å fortsette krenkelsen av servitutten. Har noen bygget et hus med tre etasjer i strid med en negativ servitutt, som kun tillot et to etasjes bygg, kan man ikke fritt bygge på enda en etasje.26

Mothevd forklares enklest gjennom et eksempel; A har en veirett over en jorde. Dette jordet blir hvert år dyrket og pløyd av bonden B, så A kan ikke benytte veiretten. B er i god tro, dvs. han vet ikke noe om at A har en veirett over jordet. Når hevdstiden er utløpt, vil As rett være ekstingvert.

For at mothevd skal kunne skje må det finne sted en motbruk. I denne sammenheng blir ordet ”bruk” anvendt i vid forstand, så både aktiv rådighetsutøvelse og andre tiltak som hindrer tredjemanns bruk, faller innenfor. Den som mothevder må ha vært i aktsom god tro. Han må ha ansett seg berettiget til den utøvende bruk.

Motbruken må skje gjennom hevdstiden, som er 20 år for fast eiendom og 10 år for løsøre og verdipapirer. Dersom bruken har opphørt en periode, blir vurderingen den samme som ved eiendoms og brukshevd- altså det må vurderes skjønnsmessig om oppholdet i bruken medfører avbrytelse av hevden.

Når mothevd skjer ved at mothevderen selv hevder eiendomsrett eller en mer omfattende rett enn den særlige rettigheten som mothevden gjelder, kalles det aksessorisk mothevd. For eksempel; A som hevder et jorde til eie eller bruk, pløyer det opp slik at tredjeperson ikke kan utnytte sin beiterett. Dersom det er den som allerede har eiendomsretten eller en mer omfattende rettighet som mothevder, kalles det selvstendig mothevd. For eksempel; A bruker sin eiendomsrett slik at B ikke får utnyttet sin ferdselsrett.

Hvis en ting er brukt på en bestemt måte gjennom hevdstiden, har hevderen ervervet en tilsvarende rett. Dette innebærer at en særlig rett kan bli ekstingvert, selv om den ikke har bestått like lenge; men den må da ha vært påheftet av andre enn mothevderen, jf. hevdsloven § 9 annet ledd. Det kan i sjeldne tilfelle føre til noe så søkt som at en rett som er stiftet på en torsdag, vil kunne falle bort dagen etter, fordi en 20-årig brukstid løper ut denne dagen.

Frihevd

En servitutthavers rett kan også falle bort ved såkalt frihevd. Hjemmel for frihevd finnes i hevdsloven §§ 10 og 11. Ved mothevd skjer det en bruk fra hevderens side som utelukker servitutthaverens rett. Ved frihevd er det servitutthaveren som unnlater å benytte sin rett. Unnlater han å benytte seg av sin rett i hevdstid, kan servitutten falle bort. Dette gjelder ikke hvis det er et rettslig hinder som er årsak til at rettigheten ikke er brukt, jf. hevdsloven § 10. Frihevd er sterkt beslektet med foreldelsesreglene. Forskjellen består i at frihevd ikke kan skje uten hevderens gode tro, dvs. at han ikke kjente eller burde ha kjent til servituttens eksistens. Ved foreldelse skjer et rettighetstap uavhengig av debitors kunnskap. Frihevd har størst praktisk betydning i forhold til positive servitutter. Negative servitutter kan naturlig nok ikke frihevdes, men de kan som nevnt mothevdes. Rettighetshaveren etter en strøkservitutt, som for eksempel forbyr at det skal bygges blokker i et område, taper ikke sin rett hvor den forpliktede ikke opptrer i strid med servitutten. Frihevden kan enten være aksessorisk, jf. hevdsloven § 10 første punktum første alternativ, eller selvstendig, jf. hevdsloven § 10 første punktum annet alternativ. Ved aksessorisk frihevd skjer hevden sammen med eiendomshevd. For eksempel; A hevder retten til et skogsområde, der B har jaktrett; utøver ikke B sin jaktrett i eiendomshevdstiden, vil jaktretten kunne falle bort sammen med grunneierens rett. Et eksempel på selvstendig frihevd: A eier skogen, og B unnlater i hevdstid å bruke den jaktretten som A ikke kjenner til.

Hevdstiden er den samme ved frihevd som for mothevd, altså retten må ha vært unyttet i 20 år for fast eiendom og 10 år for løsøre og verdipapirer. Bevisbyrden for ikke-bruk påhviler hevdspretendenten, altså den som påberoper seg å ha hevdet.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)