Som utgangspunkt foreligger ingen alminnelig plikt til å gripe inn og hindre at det oppstår skade eller ulempe for andre. Man kan imidlertid fullbyrde forbrytelser ved passivitet, dersom man gjennom å unnlate å gjøre noe oppfyller gjerningsbeskrivelsen i et straffebud.

Unnlatelser har likhetstrekk med medvirkningsansvaret, ved at man kan dømmes for psykisk medvirkning, dersom man bifaller en straffbar handling gjennom å støtte hovedmannen psykisk.

Andenæs har fremsatt to kjente eksempler på unnlatelser:

1. Dersom en mor lar sitt nyfødte barn ligge uten mat og pleie til det dør, har moren da ved sin unnlatelse forvoldt barnets død? 2. Dersom en person ser en sigarettstump er i ferd med å antenne en skog uten at vedkommende slukker den, har da vedkommende forvoldt påfølgende skogbrann?

Straff bare kan ilegges med hjemmel i lov etter legalitetsprinsippet. Det må således for hvert enkelt straffebud foretas en fortolkning om unnlatelsen fanges opp av straffebudets ordlyd og og bestemmelsen har som formål å ramme den type unnlatelser som vedkommende er tiltalt for. Om man kan straffes for unnlatelser vil således være et tolkningsspørsmål.

Enkelte straffebud retter seg direkte mot unnlatelser, som den som ”unnlater”, ”forsømmer”, ”uteblir”, ”misligholder”. Slike straffebestemmelser (straffebud) kalles for ekte unnlatelsesdelikter. Fortolkningen her vil normalt være uproblematisk, og dersom gjerningsmannen har forsømt eller unnlatt å gjøre den handling som er beskrevet overfor den interesse som er beskyttet av straffebudet, vil gjerningspersonen kunne straffes dersom skyld og øvrige straffbarhetsvilkår er oppfylt.

Vanskeligere vil det være ved spørsmål om man kan straffe noen for unnlatelse av å handle, når det et vanlig straffebud som retter seg mot en aktiv handling. De fleste straffebud retter seg uttykkelig mot aktive handlinger ved bruk av ord som ”forvolder” ,”borttar”, ”forfalsker”, ” tvinger” el.l. Vanlige straffebud som er ment å ramme aktive handlinger, og ikke retter seg spesielt mot unnlatelser, kalles for uekte unnlatelsesdelikter. Ved uekte unnlatelsesdelikter følger det av straffeloven § 4 at man også kan straffes for unnlatelse av å handle dersom man oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet gjennom å unnlate å handle:

”Overalt, hvor denne Lov benytter Ordet Handling, er, medmindre det modsatte udtrykkelig er sagt eller fremgaar af Sammenhængen, derunder ogsaa indbefattet Undladelse af at handle”

Om man skal straffes for en unnlatelse etter et uekte unnlatelsesdelikt vil bero på om unnlatelsen av å handle språklig sett omfattes av det uttrykk straffebudet bruker (eksempelvis ”forvolder en andens død”), og om unnlatelsen er strafferettslig likeverdig med de normaltilfelle det tar sikte på.

Det er i straffeloven § 4 lagt inn en form for rettsstridsreservasjon om at man ikke skal straffe for unnlatelse dersom ”det modsatte udtrykkelig er sagt eller fremgaar af Sammenhængen,” slik at unnlatelsen må være straffverdig for at man kan straffe for passiv overtredelse av et straffebud som retter seg mot aktive handlinger. Om unnlatelsen er straffverdig vil normalt bero på om man i en slik situasjon kunne ha tilstrekkelig forventning om handling for å unngå den inntrådte følge. Man sier gjerne at man må ha en rettsplikt til å avverge eller forebygge følgen, og dette utgangspunkt er tradisjonelt kalt for rettspliktsteorien.

Imidlertid vil ikke en alminnelig hjelpeplikt uten videre være tilstrekkelig til å pålegge ansvar for en bestemt følge gjennom unnlatelse, og det er således antatt at det må en spesiell rettsplikt til. Etter straffeloven § 387 har enhver p1ikt til å hjelpe den som befinner seg i øyensynlig og overhengende livsfare, dersom det var mulig “uden særlig Fare eller Opofrelse for ham selv eller andre”.

Man kan dermed ikke som en generell regel anses for å ha forvoldt vedkommendes død etter straffeloven § 233 for å ha unnlatt å hjelpe begrunnet med pliktbrudd i seg selv. Det må oppstilles en særskilt konkret handleplikt i den gitte situasjon, hvor man må finne det tilnærmet like straffverdig å unnlate å handle som å begå den aktive handling ut fra straffebudets formål og de interesser straffebudet skal beskytte.

Det kreves ved unnlatelse årsakssammenheng mellom unnlatelsen og følgen i straffebudet, og spørsmålet om det er årsakssammenheng vil ofte avgjøres ut fra om man vanligvis kan ha en forventning om inngripen eller forutgående sikring for å hindre følgen. Jo sterkere forventningen er, desto lettere vil man anta at det er årsakssammenheng mellom unnlatelsen og følgen. Forventningen om inngripen eller sikring vil normalt være til stede og sørge for at unnlatelse blir straffverdig i følgende to typetilfeller:

1. Det er skapt en relativt alvorlig farevoldende situasjon gjennom unnlatelsen. Forutsetter at vedkommende har brutt en alminnelig forventning om inngripen eller sikring for å forhindre følgen. Eksempler fra rettspraksis er Rt. 1989 s. 505, Rt. 1955 s. 328 Rt. 1978 s. 147, Rt. 1992 s. 810, Rt. 2002 s. 1717 og Rt. 2006 s. 480.

2. Gjerningspersonen er gjennom lov, sedvane, kontrakt, yrke eller verv underlagt tilsynsplikter eller omsorgsplikter som konkret er brutt i situasjonen ved overtredelsen av straffebudet. Eksempler fra rettspraksis er Rt. 1913 s. 261, Rt. 1932 s. 3951952 s. 738 og 1955 s. 261.

I Rt. 1999 s. 996 hadde eier av fiskegarn unnlatt å gripe inn ved andres ulovlige bruk av hans garn. Høyesterett uttalte da på side 998 at eieren hadde en klar oppfordring til å hindre den ulovlige broken av hans garn, slik at han selv ble ansett for å ha overtrådt nedsenkingsforskriften:

“Noen alminnelig straffesanksjonert plikt for en eier av en løsøregjenstand til å hindre at andre benytter seg av tingen i ulovlig øyemed, kan ikke oppstilles. Det klare rettslige utgangspunkt er at en eier normalt ikke kan straffes for andres ulovlige benyttelse av hans ting. Men dette gjelder ikke absolutt. Blant annet kan omstendighetene ligge slik an at eieren har en særlig og nærliggende foranledning til å gripe inn overfor ulovlige forhold som enkelt kan avbøtes, slik at det må anses uforsvarlig om han ikke gjør det, sett hen til de interesser lovgivningen skal beskytte. Ved den konkrete vurdering av saken ser jeg først på As passivitet i forhold til nedsenkingsforskriften. Forskriften, som er fra 1989, tar sikte på å sikre naturlige bestander av anadrome laksefisk. Den har bakgrunn i at et forbud fra 1979 mot bruk av settegarn til fangst av anadrome laksefisk ikke var tilstrekkelig, fordi også redskaper som brukes til ordinært saltvannsfiske hadde ledet til fangst av anadrome laksefisk. Den ulovlige tilstand i dette tilfellet var etablert ved bruk av As garn. Garnet var festet til hans brygge, hvor han var til stede og samme morgen hadde tatt inn andre garn. Etter min mening hadde han her en særlig og nærliggende oppfordring til å gripe inn og senke det aktuelle garnet eller å ta det opp, noe som hadde vært meget enkelt, jf. også at han tok opp andre garn. At dette kunne skape problemer i forhold til reglene for selvtekt, har jeg vondt for å se. Jeg mener at det må bedømmes som uforsvarlig at han ikke foretok seg noe, hensett til den interesse som bestemmelsen skal verne. Når han forholdt seg passiv, var det etter mitt syn ikke uriktig lovanvendelse å dømme ham for overtredelse av nedsenkingsforskriften”.

Noen ganger kan unnlatelse av å handle sees som en aktiv handling. Eksempelvis ved bedrageribestemmelsen etter straffeloven § 270 likestilles det å utnytte en villfarelse for å skaffe seg en uberettiget vinning med å fremkalle og styrke en villfarelse i samme hensikt. Dersom man eksempelvis er uføretrygdet og blir frisk, vil det være trygdebedrageri å unnlate å melde fra om at man ikke lenger er syk. Selv om man forholder seg passiv, bedrar man da aktivt staten ved å utnytte trygdemyndighetenes villfarelse om at vedkommende fortsatt har rett til uføretrygd. I dette tilfellet opptrer man for så vidt også aktivt i forhold til å volde tap ved å ta imot og bruke uriktig mottatte penger.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)