For at det skal foreligge straffbart forsøk, er det et grunnleggende vilkår at gjerningsmannen må ha påbegynt utførelsen av den forbryterske handling. Den forbryterske vilje må altså ha manifestert seg i det ytre gjennom handling. Gjerningsmannen må synbart utad og ikke bare i personens sinn ha begynt på en straffbar forbrytelse. I Andenæs Alminnelig strafferett side 347 er det gitt et ofte gjengitt sitat om når forsøk er igangsatt: ”Gjerningsmannens opptreden må vise at nå er forberedelsenes og overveielsenes tid forbi, nå skrider han til verket”.

Det mest opplagte forsøkstilfellene er der en handling er gjennomført, men der følgen av den straffbare handling ikke inntrer, selv om forsettet har vært til stede. Man skyter en person, men vedkommende dør ikke av skuddene. Gjerningsmannen kan da straffes for drapsforsøk, siden følgen om at offeret må dø ikke inntraff.

Det samme gjelder når forbrytelsen avverges eller blir spolert av ytre omstendigheter. Eksempelvis at bankraneren blir lagt i bakken før han får truet til seg noe penger, eller at forsøk på innbrudd må avbrytes som følge at man ikke klarer å bryte opp låsen.

Imidlertid kan det noen ganger være vanskelig å slå fast om handlingen er påbegynt, eller om det bare er gjort forberedelser til handlingen, uten at selve handlingen i straffebudet er igangsatt.

Det må foretas en konkret helhetsvurdering hvor flere momenter må tillegges vekt, bl.a. nærhet i tid, nærhet i art, hva er gjort?, hva gjenstår?, den psykologiske sperre og straffverdigheten. Forsøk foreligger normalt når gjerningsmannen har foretatt alt som han regnet for nødvendig fra sin side for å gjennomføre forbrytelsen og venter å oppnå den forventede følge. Et eksempel er rigging av en bombe, eller at offeret har drukket en kopp te med gift.

Rettspraksis viser at sentrale momenter i vurderingen av om grensen for straffbart forsøk er overskredet er; hva gjerningspersonen har gjort, hvor mye gjenstår og hvor lang tid vil det gå før forbrytelses er fullbyrdet. I Rt 1939 s. 890 hadde tiltalte lokket en liten pike opp på et loft. Han ble hindret i å få henne inn på sitt loftværelse ved at tredjemann kom til stedet og tok piken med seg. Tiltalte ble dømt for forsøk på utuktig handling (dagjeldende straffeloven § 212 annet ledd). Flertallet uttalte at ” tiltaltes opptreden sett i sammenheng fører så langt frem mot forbrytelsen utførelse at det ikke reiser seg grunnet tvil om at han i umiddelbar forbindelse med de allerede utførte handlinger ville ha brakt forbrytelsen til utførelse”.

Rettspraksis viser at intensiteten og omfanget av det arbeid som gjerningspersonen allerede har gjort, er av betydning. I Rt. 1991 s. 95 som gjaldt forsøk på sjekkbedrageri ble det uttalt at det må være foretatt en handling som i tid og karakter har nær sammenheng med straffebudet som bestemmelsen beskriver. Tiltalte hadde stjålet 2000 brevsjekker og opprettet en rekke bankkonti, og forsynt dem med falske underskrifter. Meningen var å sette de inn på de forskjellige bankkonti, men han ble pågrepet før han hadde mottatt kontonumrene.

Høyesterett la blant annet vekt på det ”omfattende forberedende opplegg” som var utført, og at handlingsforløpet uttrykte et ”konsekvent forbrytersk forsett”. Videre la retten vekt på at de handlinger som var utført før han var pågrepet, både i ”tid og karakter”, lå så vidt nær opp til selve den avsluttende bedragerihandling at det forelå straffbart forsøk:

“Vurderingen av hvor grensen mellom straffrie forberedende handlinger og straffbart forsøk ligger, slik denne er definert i straffeloven § 49 første ledd og tolket i rettspraksis, vil i noen grad være skjønnspreget og både objektive og subjektive momenter vil kunne ha betydning for grensedragningen. Grensen behøver således ikke nødvendigvis i alle tilfelle å trekkes på samme sted i det ytre hendelsesforløp for handlinger som gjelder overtredelse av samme straffebud. Saken her er særpreget. De bedragerihandlinger domfelte var i ferd med å skulle foreta, forutsatte et omfattende forberedende opplegg, med handlinger som bl a innebar fullbyrdede overtredelser av andre straffebud. Handlingsforløpet uttrykker et konsekvent forbrytersk forsett, og det ble avbrutt ved at domfelte ble pågrepet før han fikk opplyst de kontonummer som før utsendelsen måtte påføres de ellers ferdig utfylte sjekkene. Kontonumrene kunne han - etter foretatte prøver - vente å få i løpet av noen dager som svar på de 140 brev. Dermed ville han la sjekkene gå ut, og ved inngang på konti ville det foreligge fullbyrdet bedrageri - fare for tap. De handlinger domfelte utførte før han ble pågrepet, ligger både i tid og karakter såvidt nær opp til selve den avsluttende bedragerihandling som han ble avskåret fra å utføre, at jeg - som byretten - finner at det foreligger straffbart forsøk”.

Den psykologiske forskjellen mellom det som alt er gjort og det som gjenstår å gjøre vil også være et sentralt moment i vurderingen, jf. Rt 1995 s. 17 ”Parykkpyroman-dommen”. I ”Parykkpyroman-dommen” hadde tiltalte parkert sin bil utenfor et lokale, hvor det skulle åpnes en butikk i hans bransje. Han hadde vandret rundt i området iført en parykk og med en fyrstikkeske i lommen. I bagasjerommet på bilen hans ble det funnet en bensinkanne. Tiltalte ble frifunnet for forsøk på skadeverk, og Høyesterett uttalte at et moment i grensedragningen mellom forsøk og straffefri forberedelse, er den psykologiske forskjell i ”det som alt er gjort og det som gjenstår å gjøre”.:

“I saken her hadde gjerningsmannen utført flere forberedende handlinger, jf det jeg tidligere har sagt. Men viktige handlinger - fysisk og psykisk - stod også igjen: Han måtte skaffe seg adgang til lokalet, han måtte helle bensin utover, og han måtte tenne på. Etter min mening er det en nokså klar psykologisk forskjell mellom det han hadde gjort, og det som stod igjen. Han gikk heller ikke direkte videre med å gjennomføre
en ildspåsettelse etter å ha parkert bilen, men dro rundt i området. Jeg mener da at grensen for straffri forberedelse ikke var overskredet, slik at resultatet må bli frifinnelse”.

Som hovedregel har man i rettspraksis lagt til grunn at jo mer alvorlig forbrytelsen er, jo mer kreves for at det skal foreligge fullendt forsøk (dvs. at man har påbegynt den straffbare handling). Med andre ord vil det kreves mer for at det skal foreligge forsøk, jo mer alvorlig handlingen er, da den psykologiske sperre følgelig vil være sterkere. I Torp-flyplass i Rt. 1995 s. 1738 ble tiltalte likevel anses for å ha utvist forsett om å ha påbegynt et overlagt drap, idet det ble lagt til grunn at kidnapperen gjorde seg klar til å skyte politimannen og ville realisert sin drapshensikt, da Politiets spesialstyrker intervenerte:

“Objektivt må grensen mellom straffri forberedelse og straffbart forsøk i alminnelighet være overskredet når en gjerningsmann er kommet så langt som til å holde en skarpladd pistol mot offerets hode. Om hanen var nedspent eller ikke, kan ikke ha avgjørende betydning. Det må imidlertid vurderes om de vilkår som var satt fra domfeltes side for å realisere sin drapshensikt, innebærer at det ikke foreligger forsøk på drap, men i tilfelle en trussel. (…..)

Hvorvidt vilkår for utførelsen innebærer at det ikke foreligger forsøk på drap, men en trussel, kan etter min mening ikke besvares helt generelt. I utgangspunktet innebærer nok slike vilkår en typisk trusselsituasjon. Forholdet kan imidlertid ligge slik an at det foreligger forsøk på drap. Det må i dette tilfellet legges til grunn at A ville realisert sin drapshensikt hvis han ikke var blitt hindret av politiets aksjon.”

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)