Den praktiske vurdering på om et ulovlig ervervet bevis skal føres vil måtte ta utgangspunkt i spørsmålet om føring av beviset vil innebære en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset jf. Rt. 1991 side 616 og Rt. 1999 side 1269. Forarbeidene til straffeprosessloven forutsetter imidlertid at avgjørelsen må treffes ut fra en konkret vurdering som nevnt i Rt. 2003 s. 1814. I Rt. 1999 side 1269 (Fengselsbetjentdommen) oppsummerte Høyesterett dette utgangspunkt slik:

”Ved vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført, må det blant annet legges vekt på om føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset. I tilfeller hvor føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført. I andre tilfeller må spørsmålet bero på en interesseavveining. Ved denne avveiningen må det blant annet legges vekt på grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset, se f.eks. Rt 1991 side 616 og Rt 1997 side 795.”

I Fengselsbetjentdommen var en fengselsbetjent ved Ullersmo landsfengsel mistenkt for å ha hjulpet en innsatt å rømme mot betaling. Fengselsbetjenten hadde begynt å forhandle om å hjelpe en annen innsatt om å rømme mot betaling og det var avtalt møtested for nærmere drøftelser. Den innsatte samarbeidet imidlertid med politiet, og en sivil politibetjent møtte opp på det avtalte stedet med båndopptaker og avlyttningsutstyr. Politibetjenten tok på dette møtet opp en “forklaring” om det tidligere forholdet han var mistenkt for, og påtalemyndigheten ville fremlegge utskrift av samtalen som bevis. Vedkommende ble dømt i underinstansene på bakgrunn av beviset, men Høyesterett nektet beviset ført.

Dersom man kommer til at beviset er ervervet på ulovlig eller kritikkverdig måte, som krenker en beskyttelsesverdig interesse, og føring av beviset representerer en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, vil retten måtte gå inn på en helhetlig skjønnsmessig vurdering av spørsmålet om det ulovlige ervervede beviset skal nektes ført på grunn av bevisets atkomst i saken. Utgangspunktet etter straffeprosessloven § 294 om at retten har plikt til å sørge for at saken blir fullstendig opplyst, må da veies opp mot spørsmålet om rettergangen blir ”rettferdig” (fair trial) for tiltalte dersom det ulovlige eller kritikkverdige beviset føres, hvilket vil måtte bygge på en helhetsvurdering av bevisets betydning opp mot blant annet følgende momenter:

1. Graden av hvor beskyttelsesverdige de interesser som krenkes ved anskaffelsen av beviset er, jf. Rt. 1997 side 1778 om brudd på sterk taushetsplikt og Rt. 1999 side 1269. Vil føring av beviset være særlig belastende for noen part utover det man rimeligvis skal måtte tåle? Er den krenkede interessen spesielt beskyttelsesverdig? Særlig krenkelser av den kroppslige integritet som ulovlig blodprøvetakning eller legemsundersøkelse, må anses som en spesielt beskyttelsesverdig interesse. Motsatt vil krenkelse av gjenstander og abstrakte interesser tale for at et bevis kan føres. eieren av en gjenstand som skal føres som bevis kan normalt ikke høres med at beviset ikke kan føres med den begrunnelse at gjenstanden ikke ville blitt funnet uten en ulovlig ransaking.

2. Hvor inngripende og kritikkverdig den ulovlige ervervelse er overfor tiltaltes personvern. Mao. ønsker man at politiet skal kunne skaffe bevis på slik måte? (prevensjonshensynet), jf. Rt. 1992 s. 698. Jo mer kritikkverdig den ulovlige handlingen er, jo større grunn er det til å avkjære bevisene som er tilveiebrakt gjennom den ulovlige handlingen.

3. Vil tiltalte gå fri for en alvorlig forbrytelse dersom beviset nektes ført? Er beviset ”sentralt” for domfellelse i saken, dvs. skyldspørsmålet. hvor alvorlig eller viktig er saken, og hva er bevisverdien av beviset, jf. Rt. 1991 s. 616 og Rt. 1997 s. 795.

4. Grovheten av saken. Spørsmål om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette. Er det ulovlige erverv gjort forsettlig eller uaktsomt? Er det gjort uaktsomt vil det tale mot avskjæring. Er det gjort prosessuelle eller materielle feil som har ført til at bevisets erverv er kritikkverdig? Hvis politiet uansett hadde hatt materiell hjemmel for ervervet, vil det trekke i retning av at beviset kan føres, jf. Rt. 2006. s. 582 (Osterhausgaten Farvehandel).

Ettersom retten etter straffeprosessloven § 294 har ansvar for at avgjørelsen blir riktig på faktisk grunnlag, vil man ofte måtte vektlegge om det ulovlig ervervede bevis er sentralt for saken. Dersom beviset er sentralt, vil det som oftest tillates ført, med mindre det foreligger meget sterke hensyn som taler imot føring, jf. Rt. 1991 s. 616 (Gatekjøkkenkjennelsen): ”Min konklusjon blir etter dette at hensynet til den materielle sannhet tilsier at beviset tillates ført fullt ut, og blir underlagt prinsippet om fri bevisbedømmelse, og at As interesse i at beviset ikke skal tillates, ikke er så tungtveiende at dette bør fravikes.”

Betydningen av beviset som sentralt bevis er her forskjellig fra opplesing av politiforklaringer, der opplesing på grunn av bevisumiddelbarhetsprinsippet og muntlighetsprinsippet som oftest ikke tillates hvis den skriftlige erklæring er sentral. Siden det her ikke er snakk om en tidligere skriftlig erklæring skal tre i stedet for en fri muntlig forklaring for retten, vil ikke bevisumiddelbarhetsprinsippet krenkes. Ulovlig anskaffede fingeravtrykk, lyd- og billedopptak mv. vil like fullt være bevisumiddelbare, slik at begrunnelsen for avskjæring vil ha sitt grunnlag i en vurdering av om måten beviset er anskaffet på er så betenkelig sett opp mot sakens alvorlighet og behov for oppklaring at beviset må nektes ført.

Det kan i noen tilfeller reises spørsmål om bevisføring vil innebære et brudd på forbudet mot selvinkriminering, og derfor vil innebære et ytterligere rettsbrudd. Vernet mot selvinkriminering er utrykkelig nedfelt i SP art 14 (3) bokstav g, og det er sikker rett at dette også må innfortolkes i EMK art 6 om “rettferdig rettergang”. Både EMK og SP er innkorporert gjennom menneskerettsloven og gjelder som norsk lov. Når det gjelder forbudet mot selvinkriminering, er kjernen i dette prinsippet at ingen skal bli tvunget til å bidra til sin egen domfellelse. Forbudet må først og fremst ta sikte på tilfeller der mistenkte blir tvunget eller lurt til å selv bidra til egen domfellelse der vedkommende som utgangspunkt har rett til å forholde seg taus.

Forbudet mot selvinkriminering var sentralt for at et selvinkriminerende lydopptak ble nektet ført som bevis i Rt. 1999 side 1269 (Fengselsbetjentdommen) (s. 1271 og 1272):

”Det er et grunnleggende rettsstatsprinsipp at den som er mistenkt for en straffbar handling, har rett til å forholde seg taus, og ikke har noen plikt til å bidra til egen strafffellelse. Dette prinsipp er blant annet kommet eksplisitt til uttrykk i FN-konvensjonen av 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g. Det er her fastsatt at enhver ved behandling av en siktelse mot ham for en straffbar handling har rett til "[i]kke å bli tvunget til å vitne mot seg selv eller erkjenne seg skyldig". (…)For at retten til å forholde seg taus skal være reell, bestemmer straffeprosessloven § 232 første ledd at mistenkte før han blir avhørt under etterforskningen, skal gjøres kjent med hva saken gjelder, og at han ikke har noen plikt til å forklare seg. Nærmere regler om hvordan mistenkte skal avhøres under etterforskningen, er gitt i påtaleinstruksen kapittel 8. I dette tilfellet er A ved politiets bruk av C og politibetjent D blitt forledet til å forklare seg om den befatning som han etter politiets syn skal ha hatt med Bs rømning. Dette skjedde uten at A selv hadde invitert til kontakt med C og D. Etter min mening har politiet ved den fremgangsmåte som er blitt benyttet, ikke i tilstrekkelig grad respektert mistenktes rett til å forholde seg taus.”

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)