Ofte vil det være vankelig å bevise om kunden har vært grovt uaktsom eller svikaktig mv., og kunden vil ofte ikke ha noen forklaring på hvordan kortet kan ha blitt brukt med eks. riktig pin-kode, eller at misbruker/svindler som har benyttet kort/nettbank på annen måte har legitimert seg korrekt i forhold til bruksavtalen gjennom å kjenne til riktige koder. Statistisk vil det nærmest være umulig at noen klarer å røve seg fren til riktig kode på tre forsøk, og det er ikke mulig å lese av pin-koden av kortet. Det er imidlertid ofte en kjensgjerning at svindlere uten at kontohaver er oppmerksom på det, er meget dyktige til å tilegne seg koder og annen informasjon for å kunne iverksette misbruk, særlig ved bruk av kontokort.

Etter finansavtaleloven § 35 femte ledd oppstilles således en bevisregel om at ”bruken av et betalingsinstrument ikke i seg selv anses som tilstrekkelig bevis for at kunden har samtykket til transaksjonen” uansett om pin-kode eller sikkerhetskort mv. er benyttet. Regelen innebærer at det alltid må foretas en konkret vurdering av hendelsesforløpet, når det skal tas stilling til om korthaver har opptrådt uaktsomt, svikaktig mv. eller har misligholdt bankens bruksvilkår som nevnt i finansavtaleloven § 34. Finansinstitusjonen plikter på sin side alltid ”å bevise at transaksjonen er autentisert, korrekt registrert og bokført og ikke rammet av teknisk svikt eller annen feil”.

At det alltid må påvises konkret at kunden/kontohaver har opptrådt i strid med finansavtaleloven §§ 34 og 35, slik at bruk av riktig kode mv. ikke i seg selv gir grunn til en formodning for at bruken skyldes forhold på kontohavers side, er gitt i forarbeidene i Ot.prp. (1998-99) nr 41 på s 44:

”Det bør understrekes at selv uten en lovfestet bevisbyrderegel vil en nemnd eller en domstol ikke kunne legge til grunn at kunden har opptrådt grovt uaktsomt uten at det foreligger særskilte holdepunkter for dette. At pin-koden er blitt brukt uten at kunden har noen forklaring på hvordan koden er kjent for uvedkommende, kan ikke være tilstrekkelig til å legge til grunn at kunden har opptrådt grovt uaktsomt og på dette grunnlag ilegges ansvar.”

I ovennevnte dom fra Høyesterett i Rt. 2004 s. 499 krevde banken at kunden dekket inntil 8.000 kroner som følge ”grov uaktsomhet” ved tap av kort. Foranledningen var et innbrudd begått i en ferieleilighet, hvor de kamuflerte kodene sto skrevet i en syvende sans som igjen lå i en låst koffert. I forhold til aktsomhetsvurderingen la retten vekt på at det måtte foretas en samlet vurdering av hvor godt kodene var kamuflert og hvordan de ble oppbevart, jf. avsnitt 37 til 41:

”Jeg er etter dette kommet til at A kan bebreides for ikke å ha kamuflert koden godt nok når han på denne måten valgte å notere den i sin syvende sans. Isolert sett kan dette dermed sies å være uaktsomt. Som nevnt må den aktsomhetsvurdering som skal foretas i forhold til bestemmelsen i finansavtalelovens § 35, skje ut fra en samlet bedømmelse av kortinnehaverens forhold, hvor oppbevaringen av kode og kort kommer inn som et sentralt moment i tillegg. Både kort og kode ble ved anledningen oppbevart på samme sted, i en låst koffert i en forsvarlig låst, bebodd leilighet i Barcelona. Det er ikke opplyst at leiligheten lå slik til at den var spesielt utsatt for innbrudd. Generelt kan oppbevaring av vanlige formuesgjenstander på denne måten ikke anses som uaktsom. Dette må for eksempel gjelde den bærbare PC'en som ble oppbevart på samme sted, og som også ble stjålet. Når spørsmålet om grov uaktsomhet derimot reises i forhold til oppbevaringen av betalingskort og kode, skyldes det at den risiko for tap ved tyveri som i dette tilfelle ble realisert, på en svært enkel måte kunne vært fjernet, for eksempel ved at A hadde tatt med seg den syvende sansen. Tatt i betraktning at koden bare var søkt kamuflert på en nokså enkel måte, var det ubetenksomt av A å la kort og kode bli liggende i kofferten. Jeg kan likevel vanskelig se at A ved anledningen opptrådte på en sterkt klanderverdig måte, og at hans handlemåte representerte et markert avvik fra det som fremstår som vanlig forsvarlig. Jeg peker på at det var tale om en oppbevaring av kort og kode et par timer på avreisedagen som hadde et klart midlertidig preg. Hadde A regulært latt kort og kode ligge i nærheten av hverandre i sitt hjem, ville vurderingen lett ha blitt en annen. Håndtering av betalingskort og kode vil måtte gis en streng aktsomhetsvurdering ut fra likheten med håndtering av kontante penger. Det spiller likevel inn at det økonomiske tap som kunne bli en følge av misbruk av betalingskortet, i dette tilfellet var begrenset til kr 10.000. Det er ikke under saken gitt opplysninger om i hvilket omfang kortholdere og banker år om annet blir rammet av denne type misbruk”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)