For å gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser som heving, erstatning, retting osv. må det foreligge en mangel ved det som er levert eller annet mislighold. Man har ikke rett til å kreve heving eller erstatning, når kontrakten er oppfylt etter avtalen, selv om man i ettertid har sett at man har kunnet få bedre og billigere vare/tjeneste annetsteds. Dersom det ikke foreligger mangel/mislighold, vil det ikke være grunnlag for noen misligholdsbeføyelser. Ved mislighold sies det gjerne at man er i mora. Debitormora er at man ikke gir fra seg den ytelse man er forpliktet til etter kontrakten, mens kreditormora er at den som skal ha en ytelse ikke tar den i mot.

Mangel er et konstatert avvik mellom det leverte og det som rimeligvis kan anses som avtalt eller klart forutsatt mellom partene. Mangelsbegrepet omfatter således at gjenstanden ikke har avtalt kvalitet eller kvantitet eller andre avtalte egenskaper, som f.eks avtalt farge.

Mangelsbegrepet omfatter tradisjonelt ikke forsinkelse, dvs. at det ikke er levert eller prestert til avtalt tid. Forsinkelse er mislighold av leveringsforpliktelser, og ofte er det egne regler for mislighold som er forsinkelse. Dersom ingenting leveres overhodet, anses fullstendig uteblitt levering også som forsinkelse og følger reglene for forsinkelse.

Ved forbrukerkjøp forutsettes normalt at kontraktsgjenstanden skal tilsvare ”vanlig god vare,” med mindre det i avtalen klart er avtalt eller forutsatt noe annet; eks. sekunda vare, delebil mv. I ”Videospillerdommen” Rt. 1998 s. 774 ble det uttalt at kjøpsloven ikke er uttømmende, og at det ulovfestede prinsipp om ”alminnelig god vare” supplerer lovens regler (s. 781):

“Men det er på det rene at kjøpsloven ikke gir en uttømmende definisjon av mangelsbegrepet, som derfor i dette tilfelle må bestemmes ut fra en tolkning av kjøpsloven § 34 (1) jf § 30 (1) sammenholdt med rettspraksis, alminnelige rettsgrunnsetninger og teori. Etter disse rettskilder hadde Føreland med den pris han betalte, krav på alminnelig god vare, og det foreligger en mangel hvis videospilleren ikke oppfylte dette kravet ”.

Prinsippet om alminnelig god vare vil kunne supplere og utfylle fortolkningen av kontrakter utenfor forbrukerkjøp også, med mindre det er snakk om spesialiserte kontraktsforhold der partene i stor grad bygger på egen fagkunnskap, eller det uttrykkelig er avtalt hvilke mangler selger hefter for mv. I mangelsvurderingen er det ikke formkrav, slik at man også kan bygge på muntlig uttalte forutsetninger og avtaler som anses som bevist, når man skal tolke og utfylle en uklar avtale.

Kontraktsgjenstanden kan dermed også ha mangel basert på det som normalt må antas å ha vært partenes forutsetninger som rimeligvis var kjent, hvis ikke noe annet konkret er avtalt. Som følge vil en ting vanligvis ha mangel etter kjøpsloven § 17 dersom tingen ikke kan

a) passe for de formål som tilsvarende ting vanligvis brukes til b) passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, unntatt når forholdene viser at kjøperen for så vidt ikke bygde på selgerens sakkunnskap og vurdering eller ikke hadde rimelig grunn til å gjøre det, c) ha egenskaper som selger har vist til ved å legge fram prøve eller modell; d) være pakket på vanlig eller annen forsvarlig måte som trengs for å bevare og beskytte

Kontraktsgjenstanden vil også ha mangel dersom den ikke svarer til opplysninger som debitor i sin markedsføring eller ellers har gitt om kontraktsgjenstanden, dens egenskaper eller bruk og som kan antas å ha innvirket på transaksjonen. Det samme gjelder opplysninger som er påført varen eller som har fulgt med varen fra tidligere ledd.

Mangelen eller egenskaper som senere fører til mangel må foreligge eller være i kontraktsgjenstanden når risikoen går over på den annen part (mottaker). Ved kjøp vil risikoen normalt gå over fra selger til kjøper når han har hentet eller tatt i mot tingen, når den er sendt eller når tingen er stilt til rådighet og ikke hentes. I fast eiendom går risikoen over når kjøper har overtatt bruken av eiendommen. Hvis mangelen først har oppstått etter at risikoen er gått over på den annen part, vil ikke debitor være ansvarlig for mangelen. Dersom mangelen har vært skjult ved risikoens overgang (som de ofte er), så hefter kreditor for mangelen selv om den oppdages senere, og det reklameres rettidig innenfor de relative og absolutte reklamasjonsfrister.

Rettsmangler omfattes også av mangelsbegrepet, og innebærer at kreditor ikke har fått den rett til gjenstanden eller tjenesten overfor tredjemann som avtalen legger til grunn. Det vil for eksempel være en rettsmangel, dersom en gjenstand er beheftet med pant, uten at panteheftelsen var en del av avtalen, eller dersom tingen er beheftet med annen heftelse – som bruksrett, servitutt mv. Det vil også være rettsmangel, dersom tingen helt eller delvis eies av en tredjemann.

Dersom det kun er mangel ved en del av tingen eller en del av en leveranse, så vil det bero på en konkret vurdering av mangelens betydning om mangelen skal få virkning for hele kontraktsforholdet, eller bare den enkelte del av kontrakten, jf. eks. kjøpsloven § 43. Er det flere leveranser, vil mangel ved del av leveransen normalt bare få betydning for delleveransen, hvis ikke mangelen er så vidt vesentlig at den kan få betydning for hele leveransen.

Videre vil det være mislighold dersom medvirknings- og omsorgsplikter som normalt må forutsettes som del av avtalen blir brutt. Således vil det foreligge mangelfull oppfyllelse, dersom den annen part ikke medvirker ved oppfyllelsen (se nærmere om kjøpers mislighold), eller unnlater å motta ytelsen som avtalt, eller unnlater å dra nødvendig omsorg for tingen, jf. f .eks. kjøpsloven § 53 og håndverkertjenesteloven § 38 .

Om det foreligger et avvik som kan betegnes som mangel må alltid fortolkes på bakgrunn av avtalen, og det som er vanlig innenfor de enkelte kontraktstyper, bransje og livsområde. Særlig hvis det ved tjenester er en prestasjonsytelse som ligger til grunn (man gjør så godt man kan) fremfor en resultatytelse (man skal levere et bestemt resultat), så kan det være vanskelig å avgjøre om ytelsen er mangelfull. Her vil kontraktstype, pris, partenes profesjonalitet, kontraktssedvaner mv. kunne virke inn på hva man kan anses som avtalt. Prisen vil være et sentralt tolkingsmoment i forhold til hva slags vare eller tjeneste avtalen omfatter. Eksempelvis vil det kreves mer av en vare til høy pris enn varer til lav pris, slik at en dyr vare ved tvil lettere vil kunne ansees som mangelfull fremfor en billig vare.

Man har også adgang til å avtale at gjenstanden selges ”as is” som den er (vanlig ved salg av fast eiendom) eller avtale at mangler ikke kan påberopes. Ved forbrukeravtaler kan man uansett ikke avtale at forbruker skal ha dårligere rettigheter enn det en lov som regulerer kontrakten gir forbrukeren. Hvordan avtalen skal forstås vil etter norsk rett bygge på den objektive tolkingsteori, som er en tolking av den”objektivt sett rimelige og fornuftige mening med kontraktens bestemmelser,” jf. kjøpsloven § 89.

Mislighold eller kontraktsbrudd dekker naturligvis de situasjoner der det foreligger mangel (avvik mellom det som er avtalt og det som skal leveres), men det kan også være kontraktsbrudd som ikke har tilknytning til partenes ytelser, men er knyttet til forventet atferd.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)