Om mangelen eller misligholdet kan ansees som vesentlig vil bero på en helhetlig skjønnsmessig vurdering av kontraktsforholdet utviklet i rettspraksis, der man veier partenes interesser og opptreden i kontraktsforholdet, opp mot avviket fra det som skulle vært prestert eller levert, samt opp mot konsekvensene av å heve avtalen for den ene og den andre, jf. Rt. 1998 s. 1510 på side 1518:

"Hovedspørsmålet for Høyesterett er om ankemotpartene også har rett til å heve kjøpekontrakten. Svaret beror etter alminnelige kontraktsrettslige regler på om konktraktsbruddet etter en helhetsvurdering må betegnes som vesentlig. Vesentlig er kontraktsbruddet hvis det har gitt kjøperne en rimelig grunn for - etter at kjøpekontrakten er gjennomført fra begge sider - å si seg løst fra kontrakten, slik at de gjensidige ytelser skal tilbakeføres. Ved helhetsvurderingen må det etter min mening legges vekt på om et prisavslag, som alternativ til hevning, vil kunne gjenopprette de økonomiske konsekvensene av kontraktsbruddet og også gi en adekvat reaksjon mot det kontraktsbruddet som foreligger. Utgangspunktet og det sentrale moment i vurderingen er det objektive avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse - dvs den objektive mangelen ved eiendommen, og da både mangelens karakter og mangelens omfang."

Da heving vil få ulike virkninger utfra styrkeforhold mellom partene, type kjøpsavtale og omfanget av kontrakten, vil man måtte vektlegge de ulike momentene skjønnsmessig utfra hva som vil være rimelig. De viktigste momentene i vurderingen er som følger, og er felles for både kjøper og selger, og gjelder ved både mangler og forsinkelse:

1. Den objektive størrelsen på avviket. Hvor stort er avviket fra det avtalte objektivt sett kvalitativt eller kvantitativt, dersom avviket kan måles i prosent eller gjennom sammenlikning med andre kvalitetsstandarder? Utgangspunktet er at avviket må være av en viss størrelse, anslagsvis fra 20-30% og oppover (dette kan variere). Er avviket på noen få prosent, vil et mindre avvik være et moment som trekker mot heving, selv om de få prosentene oppfattes å være av stor betydning for den andre parten. Det samme vil gjelde dersom kvaliteten bare er litt dårligere enn avtalt. Imidlertid må størrelsen på avviket sammenholdes med betydningen av riktig oppfyllelse for den annen part og øvrige punkter i vesentlighetsvurderingen.

2. Formålet med kontraktsinngåelsen Om formålet med kjøpet av varen eller tjenesten blir forfeilet eller urimelig vanskeliggjort tillegges stor vekt. Formålsvurderingen vil ta utgangspunkt i misligholdets innvirkning på kontraktsformålet ut fra hvordan avtalen objektivt må oppfattes/fortolkes, og gå ut på om en vurdering av om kontraktsbruddets hindring eller endring av formålet er rimelig å akseptere.

3. Individuelle forhold hos den berettigede (kreditor) (innsiktsrekvisitt). En subjektiv vurdering av om misligholdet er av en slik art at kontraktsbruddet er spesielt uheldig for den som skal motta en ytelse (kreditor).

Eksempelvis at det er avgjørende for kjøper at gjenstanden leveres til et bestemt tidspunkt. Individuelle subjektive forventninger hos kreditor, som fører til at misligholdet rammer ham hardere enn en "gjennomsnittlig" kreditor, må være synbare for debitor for at de skal kunne påberopes (såkalt innsiktsrekvisitt). Graden av spesifikasjon og tydelighet i avtaleforholdet kan her være et moment i vurderingen av hvor viktig riktig oppfyllelse var for kreditor.

Samtidig kan individuelle forhold også trekke mot heving, dersom kreditor oppfattes av debitor å tåle misligholdet bedre enn "gjennomsnittskreditoren".

4. Årsaken til kontraktsbruddet. Hvis debitor er spesielt å bebreide for kontraktsbruddet, er det mindre betenkelig å tillate hevning. Årsaken til kontraktsbruddet vektlegges særlig der det er utvist grov skyld, og må sees i sammenheng med den belastning det kan være for kreditor å fortsette et avtaleforhold med en kreditor som har opptrådt klandreverdig.

5. Hevingens betydning for den som skal levere en ytelse (debitor). Dersom heving vil ramme den som skal levere (debitor) spesielt hardt, vil dette trekke mot hevning. Manglende omsettelighet eller mulighet for egenutnyttelse dersom tingen tas tilbake, vil tale mot heving. I Kuredommen i Rt .1922 s .308 trakk det i stor grad mot heving av at en transformator ikke hadde "kurant omsættelighet".

Spesielt ved tilvirkningskjøp, spesialtilpasninger eller spesialbestillinger som medfører at gjenstanden/ytelsen ved videresalg ikke lett lar seg selge videre til andre eller utnyttes av selger på annen måte. I forarbeidene til kjøpsloven Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s 91er det blant annet uttalt at « Fordi selgeren i slike kjøp oftest har en særlig interesse i at kjøperen overtar tingen, bør det generelt stilles noe strengere krav enn ellers for at mangelen skal anses som vesentlig. »

Hvis det på den annen side ikke er noe påviselig tap eller risiko for debitor ved å heve (han kan lett selge til en annen eller utnytte gjenstanden selv), vil det trekke i retning for hevning.

6. Foreligger kumulasjon av feil? Foreligger flere samtidige kontraktsbrudd (for eksempel forsinkelse og flere enkelte mangelsavvik), skal disse naturligvis legges sammen i vesentlighetsvurderingen. Imidlertid vil også flere feil i seg selv være et moment som trekker i retning av at misligholdet er vesentlig, dersom debitor har sviktet på flere områder innenfor avtalte leveranser eller tjenesteyting. Sannsynligheten for at debitor vil kunne levere som avtalt i fortsettelsen vil da være redusert.

7. Andre misligholdsbeføyelser. Spørsmål om kreditor kan hjelpes langt på vei gjennom andre misligholdsbeføyelser, f.eks. prisavslag og erstatning. Dersom den berettigede kan få erstattet de viktigste ulempene ved kontraktsbrudd, eller det ikke er urimelig å vente på avhjelp (omlevering eller retting av mangelen), kan dette tale mot vesentlig mislighold.

8. Virkningene av tilbakeføring. Dersom den praktiske tilbakelevering av partenes ytelser vil være omfattende og komplisert, kan vanskelighetene tale mot heving. Her vil særlig spørsmålet om heving av avtalen kun får virkning fremover i tid (ex nunc) fremfor virkning bakover i tid (ex tunc), spille inn. Ved heving med virkning bakover i tid, må partenes ytelser tilbakeføres. Dersom det bare er snakk om heving fremover i tid (kutt av løpende leveranser), så vil et forenklet tilbakeføringsoppgjør tale for at det lettere bør kunne heves.

Dersom tilbakeføring er umulig, vil man normalt ikke kunne heve avtalen. Man vil da kunne eventuelt kreve erstatning eller prisavslag.

9. Hensynet til omsetningslivet Ofte vil dommeren også kunne ha i mente hvilke samfunnsmessige virkninger det vil ha om man legger terskelen for heving spesielt streng eller ikke innenfor de enkelte kontraktstyper. Rettspolitiske hensyn kan således få betydning for enkelte kontraktstyper.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)