Utgangspunktet for norsk rett, er at avtaler skal holdes. Man må derfor komme til at mangelen utgjør et vesentlig avvik fra avtalen, som er kvalifisert nok til å begrunne et unntak fra hovedregelen om at avtaler skal holdes. Partene skal ved heving settes i mest mulig grad som før avtale var inngått gjennom tilbakeføring av ytelsene.

Heving er en misligholdsbeføyelse som innebærer at partenes plikter og rettigheter til å oppfylle etter avtalen faller bort, og at partene tilbakefører de ytelser som eventuelt allerede er ytt eller prestert. Formålet ved heving er at partene i størst mulig praktisk grad settes tilbake som de var før avtalen.

Begrunnelsen for å kunne heve er blant annet at den som ikke får levert det resultat eller den prestasjon han skal ha etter avtalen, skal kunne komme seg ut av avtaleforholdet, og inngå en ny avtale med en annen som kan oppfylle den. I tillegg er prevensjonshensynet relevant, ved at debitor vet han kan bli møtt med et hevningskrav dersom han ikke rimeligvis oppfyller som avtalt eller forutsatt.

Kontrakten blir likevel ikke en nullitet, som ved avtalerettslig ugyldighet. Det er kun bortfall av forpliktelsene til å levere partenes ytelser som blir rettsvirkningen, og eventuell restitusjon/tilbakeføring av det som er levert. Heving som rettsvirkning skiller seg således fra avtalerettslig ugyldighet ved at avtaleforholdet fortsatt består. Partene vil derfor fortsatt være bundet av avtalevilkår om forretningshemmeligheter, løsning av tvister eller om partenes rettigheter og plikter som følge av hevingen, jf. kjøpsloven § 64 fjerde ledd. Kreditor (den av kjøper eller selger som har krav) kan dessuten etter at hevingen er gjennomført fortsatt kreve erstattet det mertap han er påført som følge kontraktsbruddet, jf. eks. kjøpsloven § 40 og 30 første ledd.

Hovedregelen for kjøpers hevingsrett ved mangler er kjøpsloven § 39:

Ӥ 39. Heving.

(1) Kjøperen kan heve kjøpet dersom mangelen medfører vesentlig kontraktbrudd. (2) Kjøperen kan ikke heve kjøpet med mindre han gir selgeren melding om heving innen rimelig tid etter at han fikk eller burde ha fått kjennskap til mangelen, eller etter utløpet av den frist som kan følge av krav eller melding etter §§ 34 eller 36. Dette gjelder likevel ikke dersom selgeren har opptrådt grovt aktløst eller for øvrig i strid med redelighet og god tro”.

For forsinkelse følger hjemmelen for å heve for kjøper av kjøpsloven § 25:

Ӥ 25. Heving.

(1) Kjøperen kan heve kjøpet når forsinkelsen medfører vesentlig kontraktbrudd.

(2) Kjøpet kan også heves dersom selgeren ikke leverer innen en rimelig tilleggsfrist for oppfyllelse som kjøperen har fastsatt.

(3) Mens tilleggsfristen løper kan ikke kjøperen heve, med mindre selgeren har sagt at han ikke vil oppfylle innen fristen”.

Grunnvilkåret for å heve avtalen både ved mangler og forsinkelse, er at mangelen er vesentlig, og således må innebære et vesentlig avvik fra det avtalte. Man sier gjerne at det må foreligge vesentlig mislighold av kontrakten. Begrunnelsen for krav om vesentlig mislighold er at heving vil kunne ramme selger hardt, slik at det kun bør være mislighold av et visst betydelig omfang, som bør begrunne at prinsippet om at avtaler skal holdes (pacta sund servanda) fravikes. Heving vil også ramme selger ekstra hardt, der ytelsen er spesielt tilvirket for kjøperen, noe som har fort til et skjerpet vesentlighetskrav ved tilvirkningskjøp, om at heving bare kan skje ved forsinkelse når formålet med kjøpet blir vesentlig forfeilet. Man kan eksempelvis da heve hvis en bursdagskake som ere bestilt, leveres etter bursdagen, jf. kjøpsloven § 26:

”§ 26. Heving av tilvirkingskjøp.

Gjelder kjøpet en ting som skal tilvirkes særskilt for kjøperen etter hans oppgaver eller ønsker, og kan selgeren derfor ikke uten vesentlig tap disponere tingen på annen måte, kan kjøperen bare heve dersom forsinkelsen medfører at hans formål med kjøpet blir vesentlig forfeilet. Bestemmelsen her gjelder ikke internasjonalt kjøp”.

Det vesentlige avviket kan være enhver mangel kvalitativt eller kvantitativt, uteblitt betaling eller også vesentlig forsinkelse, eller en kombinasjon av flere typer avvik. Faktisk kan det utgjøre et vesentlig mislighold om feil person er involvert i driften i forhold til det som ble avtalt, jf. West End-dommen. Utgangspunktet er at ethvert avvik eller mislighold av biplikt individuelt eller kumulativt (flere feil lagt sammen) kan gi grunnlag for heving, bare avviket alene eller sammen med andre mangler ansees for å være et vesentlig mislighold/vesentlig avvik.

For forsinkelse kan man få utvidet hevingsretten, dersom man gir selger en rimelig tilleggsfrist til å oppfylle, såkalt nachfrist, jf. kjøpsloven § 25 annet og tredje ledd.

Ved heving må man også skille mellom heving med tilbakevirkende kraft (heving ex tunc) og heving med fremtidig virkning (heving ex nunc). Forbrukte løpende leveranser som abonnement på Aftenposten, kan ikke heves med tilbakevirkende kraft, gjennom å levere tilbake gamle aviser eller annet som er forbrukt. Om man kan heve med tilbakevirkende eller fremtidig virkning vil bero på kontraktstype (tilvirkningskjøp, faste leveranser, mv.), og vil stor grad være et praktisk spørsmål om man kan levere tilbake det partene har prestert/ytt. Det skal betydelig mindre til for å heve med virkning kun fremover i tid, enn for å heve med tilbakevirkende kraft, da konsekvensene for partene blir større og hevingsoppgjøret mer komplisert.

Man må være sikker på at det foreligger vesentlig mislighold når man hever, ettersom man i motsatt fall bryter kontrakten på egen risiko. Dersom man hever en avtale ex nunc uten at vilkårene foreligger, gjøres det på egen risiko, jf. Rt. 2000 s. 632;

”Jeg finner således ikke å kunne gi Østfold medhold i at elverkskontraktens leveringsforpliktelse var bortfalt, med mindre Østfold fikk levere til markedspris. Det følger av hva jeg så langt har sagt, at Østfolds ensidige av kontrakten i 1994 var et kontraktsbrudd, og at den etterfølgende stans i leveringen av kraft til Fredrikstad var et mislighold”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)