Selger vil normalt kunne forutsette en viss undersøkelse, som grunnlag for selgers opplysningsplikt. Selger vil derfor ved avtaleinngåelsen kun være rettslig forpliktet til å fortelle om informasjon som kjøper har grunn til å rekne med å få. Selger skal slippe å forklare opplagte ting som bør oppdages ved normal undersøkelse av tingen innen rimelighetens grenser. I gamle dager sa man gjerne at der tingen taler for seg selv, kan selger tie. Til en viss grad er det fortsatt slik at selger ikke plikter å gi opplysninger om selvsagte ting ved en gjenstand.

Kjøper har i utgangspunktet ingen undersøkelsesplikt før avtale inngås etter kjøpsloven. Før avtale inngås kan imidlertid kjøper oppfordres av selger til å undersøke tingen – såkalt oppfordring til forundersøkelse, og kjøper vil da uten rimelig grunn til å la være å foreta forundersøkelsen, ikke kunne gjøre gjeldende mangel som han burde ha oppdaget ved en slik undersøkelse, jf. kjøpsloven § 20 annet ledd. Dersom kjøper også faktisk har undersøkt kontraktsgjenstanden før kjøpet, kan han heller ikke i ettertid fremme krav knyttet til forhold han burde oppdaget ved slik forundersøkelse. Kjøperen kan heller ikke gjøre gjeldende som mangel noe han kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet, jf. kjøpsloven § 20 første ledd.

En forundersøkelses grundighet generelt sett vil være avhengig av hva slags type kjøp det er snakk om, og man sier gjerne at undersøkelsen må være i samsvar med god skikk. Hvis tingen er gammel, mye brukt eller spesielt sårbar for slitasje, tilsier slike ting også en grundigere forundersøkelse enn ellers. Motsatt hvis tingen fremstår som ny eller er markedsført til å være av spesielt god kvalitet, tilsier dette mindre grad av undersøkelse. Videre legges normalt til grunn at jo dyrere en ting, er jo nøyere bør man undersøke tingen og forholdene rundt. Det vil alltid bero på en konkret vurdering av kontraktsforholdet, hvor langt man skal trekke undersøkelsesplikten ved forundersøkelser. Rettspraksis later i stor grad til å bygge på alminnelige aktsomhetsvurderinger, der kravet til aktsomhet skjerpes eller svekkes ut fra omstendighetene ved avtalen som selgers opplysninger, kontraktens omfang, type mangel, tidsmomentet mv.

Det er ikke alltid anledning til å gjøre forundersøkelse som ved fjernsalg som postordre, netthandel, telefonsalg mv. Videre vil det være begrenset adgang til forundersøkelse i butikk, når ekspeditøren henter en ny vare fra lageret i en eske. Andre varer kan man ikke undersøke før den brukes eller konsumeres, som en flaske god vin. Omfattende kontraktsgjenstander som fast eiendom mv. kan kun undersøkes overflatisk ved en forundersøkelse. Med andre ord må kravene til undersøkelsen både ved avtaleinngåelse og ved levering måtte ta utgangspunkt i en konkret vurdering av kontraktsgjenstanden og de spesifikke omstendighetene ved avtalen.

Dersom kjøper burde ha oppdaget mangelen gjennom forundersøkelser før selve kjøpet, vil man ikke kunne gjøre mangelen gjeldende dersom det forelå ond tro eller uaktsomhet hos kjøperen, jf. regelen i kjøpsloven § 20 annet ledd. Kjøper er således selv ansvarlig både for opplysninger han har oppdaget under forundersøkelse av kontraktsgjenstanden, men også for forhold han burde ha oppdaget ved forundersøkelsen. Dersom undersøkelsen har vært mangelfull eller helt har uteblitt til tross for oppfordring, vil kjøper normalt ikke kunne gjøre gjeldende mangelsansvar som en slik forundersøkelse hadde avdekket. Det oppstilles dermed et aktsomhetskrav for kjøper, jf. kjøpsloven § 20:

”§ 20. Kjøperens onde tro, forundersøkelse m m.

(1) Kjøperen kan ikke gjøre gjeldende som mangel noe han kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet. (2) Har kjøperen før kjøpet undersøkt tingen eller uten rimelig grunn unnlatt å etterkomme selgerens oppfordring om å undersøke den, kan kjøperen ikke gjøre gjeldende noe som han burde ha oppdaget ved undersøkelsen, med mindre selgeren har handlet grovt aktløst eller for øvrig i strid med redelighet og god tro. (3) Reglene foran gjelder tilsvarende når kjøperen før kjøpet er gitt høve til å undersøke en prøve og mangelen angår en egenskap som skulle framgå av prøven”.

Rettspraksis legger til grunn et krav om at kjøper ikke har hatt noen rimelig unnskyldning for å være uvitende om forholdet Rt. 2002 s. 1110 (Bodum-dommen s. 1120):

”Min konklusjon så langt er at Bodum ikke hadde positiv kunnskap om de relevante forhold. Spørsmålet blir da om omstendighetene var slike at selskapet « måtte kjenne til » fordringen og dennes betydning for selskapets reelle økonomiske situasjon, jf. kjøpsloven § 20 (1) annet alternativ. Av Ot.prp.nr.80 (1986-1987) side 63 fremgår at uttrykket svarer til kriteriet « could not have been unaware of » i FN-konvensjonen art. 35 (3), og er ment å ha samme rekkevidde som dette. Et veiledende synspunkt er om kjøper har hatt noen rimelig unnskyldning for å være uvitende om forholdet, jf. henvisningen samme sted i proposisjonen til side 62 vedrørende uttrykket « måtte være kjent med » i lovens § 17 (2) bokstav b”.

Forarbeidene legger en ganske streng aktsomhetsnorm til grunn for undersøkelsesplikten, dersom kjøper (mottaker) er blitt oppfordret til å undersøke nærmere enkelte forhold, jf. Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s. 62 og 63

“ Bestemmelsen innebærer at kjøperen ikke kan gjøre mangelkrav gjeldende på grunn av omstende som han kjente til ved kjøpet. Dersom kjøperen med åpne øyne inngår avtalen etter å ha blitt gjort merksom på en bestemt egenskap, kan han altså ikke seinere gjøre gjeldende at denne egenskapen er en mangel. Bestemmelsen forutsetter likevel at kjøperen ikke bare var kjent med vedkommende omstende, men også at han forsto dets betydning som mangel. Hvis kjøperen ikke hadde nødvendig sakkyndighet til å forstå betydningen av en egenskap selgeren gjorde oppmerksom på, kan kjøperen likevel gjøre et eventuelt mangelkrav gjeldende. Dette vil trolig ikke sjelden være tilfelle i forbrukerkjøp. Bestemmelsen avskjærer ikke kjøperens mangelkrav dersom det var forutsatt at selgeren skulle avhjelpe mangelen etter at kjøpet var inngått. På den annen side gjelder bestemmelsen ikke bare det som kjøperen kjente til, men også det han måtte kjenne til ved kjøpet. Uttrykket « måtte kjenne til » svarer til uttrykket « could not have been unaware of » i FN-konvensjonen art 35 (3) og er ment å ha samme rekkevidde som dette. Det vises for øvrig til merknadene til §17 (2) bokstav (b) foran. Andre ledd regulerer virkningen av manglende eller mangelfull forundersøkelse fra kjøperens side. Hovedregelen er at dersom kjøperen har undersøkt tingen før kjøpet, kan han ikke gjøre gjeldende som mangel noe som han burde ha oppdaget ved undersøkelsen. Det samme gjelder dersom han uten rimelig grunn har latt være å etterkomme selgerens oppfordring om å undersøke den. Kjøperen kan ha rimelig grunn til å la være å undersøke tingen bl a dersom han har god grunn til å stole på selgeren sakkunnskap eller dersom undersøkelsen vil medføre urimelig kostnad eller tidspille, f eks fordi tingen er på et annet sted. Har selgeren tilsikret en viss egenskap, trenger kjøperen vanligvis ikke understreke om den er til stede. Det kan også være at kjøperen foretar en undersøkelse, men at forholdene gir ham rimelig grunn til å begrense den. Kjøperen beholder i slike tilfelle retten til å gjøre gjeldende mangler som kunne vært oppdaget ved en mer omfattende undersøkelse. Bestemmelsen pålegger ikke kjøperen noen direkte plikt til på eget initiativ å undersøke tingen før kjøpet. Norges Industriforbund har i sin høringsuttalelse pekt på at en slik undersøkelsesplikt i mange tilfelle vil være naturlig, og at dette kan bidra til å forhindre seinere uoverensstemmelser. Etter departementets mening er det ikke grunnlag for å innføre noen generell plikt til å undersøke tingen før kjøpet. Spesielt i de mange kurante butikkkjøp ville en slikt plikt være lite praktisk. Derimot følger det av §31 i lovutkastet at kjøperen vil ha en undersøkelsesplikt etter at tingen er levert. Dessuten vil det selvsagt kunne følge av partenes avtale eller av sedvane at kjøperen skal undersøke tingen på forhånd”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)