For å unngå tap kan kjøper eller selger noen ganger ha misligholdsbeføyelser allerede før misligholdet formelt har inntrådt – såkalt antesipert eller forventet mislighold. Vilkåret for å gjøre forventet mislighold gjeldende, er i hovedsak at det må fremstå som klart at den andre part ikke makter eller ikke har til hensikt å oppfylle vesentlige deler av kontrakten.

Ӥ 61. Forventet kontraktbrudd.

(1) Dersom det etter kjøpet framgår av en parts handlemåte eller av en alvorlig svikt i hans kredittverdighet eller evne til å oppfylle at han ikke kommer til å oppfylle en vesentlig del av sine plikter, kan den annen part innstille sin oppfyllelse og holde sin ytelse tilbake.

(2) Har selgeren allerede sendt tingen og viser det seg forhold på kjøperens side som nevnt i første ledd, kan han hindre at tingen blir overgitt til kjøperen eller hans bo. Dette gjelder selv om kjøperen eller boet har mottatt transportdokument.

(3) Den part som innstiller oppfyllelsen eller hindrer at tingen blir overgitt, må straks varsle den annen part. Blir varsel ikke gitt, kan den annen part kreve erstattet tap som kunne vært unngått om han var blitt varslet.

(4) Part som har innstilt sin oppfyllelse eller hindret at tingen blir overgitt, må fortsette oppfyllelsen dersom den annen part stiller betryggende sikkerhet for sin oppfyllelse”.

Det er strenge krav til klarhet i forhold til at misligholdet må inntre. Det er ikke tilstrekkelig å kun anta eller mistenke vanskeligheter i forhold til oppfyllelse, men det må foreligge klare holdepunkter for at den annen part ikke vil kunne klare å oppfylle vesentlige deler av kontrakten. Er det kun mindre deler av kontrakten som ikke kan oppfylles, vil man normalt ikke kunne anføre antesipert mislighold.

Typisk ved forestående konkurs, vil man ha rett til å bryte kontrakten og holde tilbake egen ytelse, dersom det er klart at kjøper ikke vil kunne innfri kjøpet. Videre dersom man etter inngått avtale ser at man kommer til å bli lurt, så kan man ved oppdaget forsøk på svindel o.l. holde tilbake egen ytelse eller fri seg fra hele kontrakten. Man har da også rett til å stanse overlevering av ytelsen, dersom den er sendt.

Ved forventet mislighold er det avgjørende at den part som innstiller sin ytelse ut fra lojalitetshensyn, varsler den annen part, jf. kjøpsloven § 61 tredje ledd. Det må således reklameres også for forventet mislighold, dersom det skal kunne påberopes. Begrunnelsen for slik reklamasjon, er at debitor skal kunne få mulighet til å imøtegå påstandene om sviktende mulighet eller hensikt til å levere, og eventuelt få mulighet til å sikre betryggende sikkerhet for gjennomføring av avtalen.

En nærmere redegjørelse for partens rett til å holde tilbake egen ytelse ved forventet mislighold er gitt i Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s. 111:

”Det grunnleggende vilkår for å utøve stansingsrett er at det etter at kjøpet er sluttet viser seg, « framgår », at motparten ikke kommer til å oppfylle en vesentlig del av sine plikter. Hva som er vesentlig, må bedømmes konkret. Det er ikke bare tale om en rent økonomisk vurdering, også den funksjonelle betydning av det som ikke kommer til å bli oppfylt må tas i betraktning. Uttrykket « framgår » innebærer at det ikke er nok med en løs antakelse om at oppfyllelse ikke vil skje. Den som vil bruke stansingsretten, må ha forholdsvis sikre holdepunkter for at den annen part ikke kommer til å oppfylle en vesentlig del av sine plikter. Kravet er imidlertid ikke fullt så strengt som etter §62 (1), jf merknadene til den paragrafen nedenfor. I tillegg til dette grunnleggende vilkåret, stilles det også krav til årsaken til den ventete manglende oppfyllelse. Årsaken må enten være alvorlig svikt i vedkommendes kredittverdighet eller evne til å oppfylle eller partens handlemåte. Årsaken kan altså i prinsippet ligge i så vel evne som vilje til å oppfylle. At motparten kommer under konkurs eller gjeldsforhandling, er klart nok hendinger som gir stansingsrett etter bestemmelsen. Stansingsretten etter gjeldende lov §39 gjelder uttrykkelig disse tilfelle, men da bare til fordel for selgeren. (I lovteksten nevnes konkurs eller akkordforhandling, men dette må nå forstås som konkurs eller gjeldsforhandling, jf lov 8 juni 1984 nr 60 om ikrafttredelse av ny gjeldsforhandlings- og konkurslovgivning m m del IV andre ledd.) I likhet med gjeldende lov §39 andre ledd kan også det forhold at en part innstiller sine betalinger eller for øvrig erklærer seg insolvent, gi grunnlag for motparten til å innstille oppfyllelsen. Det samme gjelder dersom andre kreditorer har foretatt mislykte forsøk på inndriving gjennom enkeltforfølgning. Andre forhold som kan indikere manglende evne eller vilje til å oppfylle, kan være at det blir gjennomført utlevering etter kredittkjøp, at parten blir utkastet fra sine forretningslokaler eller at det foretas vekselprotest mot vedkommende. Ingen av de momenter som er nevnt gir imidlertid automatisk rett til å innstille oppfyllelsen eller holde tingen tilbake. Det må vurderes konkret om forholdet nødvendigvis har betydning for vedkommendes mulighet til å oppfylle. Selv alvorlig svikt i selgerens økonomi trenger ikke påvirke mulighetene for å oppfylle avtalen, f eks dersom leveringen skal skje fra selgerens lager og transporten betales av kjøperen”.

Ved forventet mislighold kan man også heve avtalen før oppfyllelsestiden, dersom det forventede misligholdet er av en slik størrelse og sentral betydning for avtalen at den gir hevingsrett, jf. kjøpsloven § 62:

Ӥ 62. Heving ved forventet kontraktbrudd.

(1) Er det før tiden for oppfyllelse klart at det vil inntre kontraktbrudd som vil gi en part hevingsrett, kan han heve kjøpet allerede før tiden for oppfyllelse. Hevingen kan avverges dersom den annen part straks stiller betryggende sikkerhet for at kjøpet vil bli oppfylt.

(2) Når tiden tillater det, skal den part som akter å heve, varsle den annen part så denne får høve til å skaffe sikkerhet for å unngå heving”.

Dersom det stilles betryggende sikkerhet, kan man likevel ikke handle ut fra forventet mislighold, og man må da gjennomføre avtalen. Hva som er betryggende sikkerhet må bero på en konkret vurdering. I utgangspunktet er bankgaranti alltid betryggende sikkerhet, men det er ingen krav til type sikkerhet, slik at kausjonserklæring, håndpant og underpant vil kunne være god nok sikkerhet etter en konkret vurdering av mulighetene av å kunne innfri etter sikkerhetsstillelsen. Den forventet misligholdende part skal varsles av den som akter å heve, for å få mulighet til å stille sikkerhet, jf. annet ledd.

Ved insolvensbehandling følger det av kjøpsloven § 63 at bestemmelsene i dekningsloven kapittel 7 kommer til anvendelse. Det vil si at transaksjoner kan omstøtes av boet innen dekningslovens bestemmelser, dersom vilkårene for omstøtelse er oppfylt.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)