I mangelsvurderingen kan man også bygge på muntlig uttalte forutsetninger og avtaler som anses som bevist i forhold varens egenskaper, kvalitet eller kvantitet, når man skal tolke og utfylle en uklar avtale etter kjøpsloven § 17 første ledd. Utgangspunktet er likevel at hver av partene bærer risikoen for egne forutsetninger, slik at det normalt kreves at subjektive forutsetninger må ha vært synbare eller vært meddelt den annen part, for at de skal være relevante for avtalen. Alminnelige generelle forventninger som en alminnelig kjøper må kunne sies å ha til tingen på bakgrunn av pris, markedsføring, opptreden mv., vil man imidlertid kunne bygge på dersom man på objektivt grunnlag vil kunne si at det ut fra avtalens forutsetninger og omstendigheter på avtaletidspunktet var grunnlag for en slik forventning, jf. her spesielt de bruksformål som er nevnt i kjøpsloven § 17 annet ledd.

Om det foreligger et avvik som kan betegnes som mangel må alltid fortolkes på bakgrunn av avtalen, og det som er vanlig innenfor de enkelte kontraktstyper, bransje og livsområde. Her vil kontraktstype, pris, partenes profesjonalitet, kontraktssedvaner mv. kunne virke inn på hva man kan anses som avtalt. Prisen vil være et sentralt tolkingsmoment i forhold til hva slags vare eller tjeneste avtalen omfatter. Eksempelvis vil det kreves mer av en vare til høy pris enn varer til lav pris, slik at en dyr vare ved tvil lettere vil kunne ansees som mangelfull fremfor en billig vare.

Fortolkningen av avtalen vil her skje i samsvar med alminnelige prinsipper for avtaletolking og reglene i kjøpsloven § 89. Hvordan avtalen skal forstås vil etter norsk rett bygge på den objektive tolkingsteori, som er en tolking av den objektivt sett rimelige og fornuftige mening med kontraktens bestemmelser, jf. kjøpsloven § 89:

Ӥ 89. Tolking av partsutsagn.

(1) En parts utsagn eller handlemåte tolkes i samsvar med hans mening når den annen part forsto eller måtte forstå hva meningen var. Ellers legger en til grunn den forståelse som en fornuftig person i samme stilling som den annen part rimeligvis ville ha hatt under tilsvarende forhold.

(2) Når en skal fastlegge meningen eller forståelsen etter første ledd, tas det omsyn til alle relevante forhold i saken, så som forhandlingene, den praksis partene har fulgt seg imellom, handelsbruk og partenes seinere handlemåte”.

Videre kan kjøpslovens mangelsbestemmelser og vurdering også utfylles gjennom etablert praksis mellom partene, eller handelsbruk eller annen sedvane som må anses bindende mellom partene, jf. kjøpsloven § 3.

Mangelen eller egenskaper som senere fører til mangel må foreligge eller være i kontraktsgjenstanden når risikoen går over på den annen part (mottaker). Ved kjøp vil risikoen normalt gå over fra selger til kjøper når han har hentet eller tatt i mot tingen, når den er sendt eller når tingen er stilt til rådighet og ikke hentes. Dette følger av kjøpsloven § 21:

”§ 21. Tidspunkt for mangel. (1) Ved bedømmelse av om tingen har mangel, skal det tidspunktet da risikoen går over på kjøperen legges til grunn, selv om mangelen først viser seg seinere. (2) Selgeren svarer også for mangel som oppstår seinere dersom den skyldes kontraktbrudd fra hans side. Det samme gjelder dersom selgeren ved garanti eller på annen måte har påtatt seg ansvar for at tingen vil ha angitte egenskaper eller være egnet til vanlig bruk eller en særlig bruksmåte i et tidsrom etter leveringen”.

Hvis mangelen først har oppstått etter at risikoen er gått over på kjøper, vil ikke debitor være ansvarlig for mangelen. Dersom mangelen har vært skjult ved risikoens overgang (som de ofte er), så hefter selger naturligvis for mangelen selv om den oppdages senere, såfremt kjøper reklamerer rettidig innenfor de relative og absolutte reklamasjonsfrister.

Dersom det kun er mangel ved en del av tingen eller en del av en leveranse, så vil det bero på en konkret vurdering av mangelens betydning om mangelen skal få virkning for hele kjøpet, eller bare den enkelte del av kjøpet, jf. eks. kjøpsloven § 43. Er det flere leveranser, vil mangel ved del av leveransen normalt bare få betydning for delleveransen, hvis ikke mangelen er så vidt vesentlig at den kan få betydning for hele leveransen, jf. kjøpsloven § 43:

”§ 43. Kontraktbrudd ved del av tingen. (1) Gjelder selgerens kontraktbrudd bare en del av det solgte, får reglene i kapitlet her anvendelse på denne del. Kjøperen kan heve kjøpet i sin helhet når kontraktbruddet er vesentlig for hele kjøpet.

(2) Må selgeren etter forholdene antas å ha avsluttet sin levering enda ikke alt er levert, får reglene om mangler anvendelse”.

En nærmere gjennomgang av konsekvensene ved mislighold ved en delleveranse av en større leveranse, er gitt i Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s. 98:

”Første ledd innebærer for så vidt at de ulike delleveranser betraktes som selvstendige kjøp i forhold til heving. Kjøperen kan heve for den levering kontraktbruddet gjelder dersom de generelle vilkår for dette er til stede (bl a at kontraktbruddet er vesentlig). Vesentlighetsvurderingen her må skje i forhold til vedkommende dellevering og ikke i forhold til kjøpet som helhet. Bestemmelsen gir kjøperen en utvidet rett til heving i forhold til om kjøpet ble sett som en helhet På den annen side avskjæres kjøperens adgang til å heve for leveringer som ikke omfattes av kontraktbruddet. Prinsippene i første ledd modifiseres imidlertid av andre og tredje ledd. Andre ledd gir på visse vilkår kjøperen rett til å heve også for seinere delleveringer. Slik hevingsrett kan følge allerede av §62 (Heving ved forventet kontraktbrudd). Bestemmelsen her forutsetter imidlertid i motsetning til §62 at det allerede foreligger et kontraktbrudd vedrørende én dellevering. I disse tilfelle gis kjøperen en noe videre hevingsadgang enn Side 98 §62. Mens §62 forutsetter at det må være « klart » at det vil inntre kontraktbrudd, er det etter §44 (2) tilstrekkelig at kjøperen har « god grunn til å rekne med » dette. Formuleringen innebærer imidlertid at forventningen om framtidig kontraktbrudd nettopp bygger på kontraktbruddet for den tidligere leveringen. Det er dessuten ikke tilstrekkelig at det er grunn til å vente kontraktbrudd. Det kontraktbruddet som kan ventes må være av en slik art at det vil gi hevingsrett. På den annen side trenger ikke det ventete kontraktbruddet være av samme art som det tidligere. Dersom en vesentlig mangel ved første levering gir god grunn til å vente en vesentlig forsinkelse med neste, må kjøperen kunne heve for begge leveringers vedkommende”.

Partene har også adgang til å avtale at gjenstanden selges ”as is” som den er (vanlig ved salg av fast eiendom) eller avtale at mangler ikke kan påberopes, jf. kjøpsloven § 19. Tingen vil da likevel ha mangel etter kjøpsloven § 19, dersom tingen ikke svarer til positive opplysninger som selger har gitt, selger har forsømt å gi opplysninger om vesentlige forhold ved tingen eller dens bruk som selger måtte kjenne til mv. og tingen er i vesentlig dårligere stand enn kjøper hadde grunn til å regne med ut fra pris og forholdene for øvrig.

”§ 19. Ting solgt « som den er ». Auksjonssalg.

(1) Selv om tingen er solgt « som den er » eller med liknende alminnelig forbehold, foreligger mangel når (a) tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren har gitt om tingen, dens egenskaper eller bruk og som kan antas å ha innvirket på kjøpet,

(b) selgeren ved kjøpet har forsømt å gi opplysning om vesentlige forhold ved tingen eller dens bruk som han måtte kjenne til og som kjøperen hadde grunn til å rekne med å få, såframt unnlatelsen kan antas å ha innvirket på kjøpet, eller

(c) tingen er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å rekne med etter kjøpesummens størrelse og forholdene ellers.

(2) Selges brukte ting på auksjon gjelder reglene i første ledd tilsvarende så langt de passer”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)