Ved mangler ved den utførte tjenesten, vil forbrukers adgang til å heve avtalen reguleres av håndverkertjenesteloven § 26. Forbrukeren kan etter bestemmelsen heve oppdraget, hvis formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet på grunn av mangelen, jf. håndverkertjenesteloven § 26.

”§ 26. Heving. (1) Istedenfor prisavslag kan forbrukeren heve avtalen dersom formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet som følge av mangelen. (2) Er det klart før tjenesten er påbegynt at den vil ha en mangel av vesentlig betydning, kan forbrukeren heve avtalen før tiden for oppfyllelse. Det samme gjelder for en del av tjenesten som står igjen, dersom det før tjenesten er avsluttet er klart at den vil ha en slik mangel. Er det etter at tjenesten er påbegynt, men før den er avsluttet, klart at den vil ha mangel som gjør at formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet, kan forbrukeren heve hele avtalen. (3) Om virkningene av heving gjelder § 16 tilsvarende”.

Begrepet forfeilet har sammenheng med at håndverkertjenester innebærer spesialtilpasninger og integrering av materialer som gjør at tilbakeføring av ytelser blir meget vanskelig. Siden tjenesteyters arbeid og materialer normalt inkorporeres i en gjenstand eller fast eiendom som tilhører forbruker, så vil store deler av tjenesteyters prestasjon ikke kunne tilbakeføres uten å ødelegge tingen eller tjenesten. Forbruker plikter da å betale nyttevederlag, som skal være rimelig og som uansett er begrenset til arbeidets verdi for forbrukeren.

Man vil derfor i hevingsvurderingen måtte legge vekt på forbrukerens formål med tjenesten, og ta stilling til om mangelen er av en slik art og omfang at den ikke på noen måte oppfyller forbrukerens formål med tjenesten. Med andre ord kreves et markert avvik, som innebærer at forbruker ikke kan nytte seg av tjenesten til det påtenkte formål og bruk.

I LB 2004 s. 10723 (Borgarting lagmannsrett) ble det uttalt at omfattende lekkasjer medførte at formålet med tjenesten ble forfeilet og ga grunnlag for heving:

”Etter lagmannsrettens mening kan det ikke være noen tvil om at oppdraget ikke var utført i samsvar med håndverkertjenesteloven §5 (1). De omfattende lekkasjene på badet oppe viste at arbeidene ikke var i samsvar med god håndverksmessig standard. Det samme gjelder den valgte løsning for gulvet på badet nede. Dertil kommer manglene med flisene både med hensyn til grunnarbeidene og utførelsen. Det kan ikke være tvil om Benestad hadde god grunn til og rett til å motsette seg retting etter §24 (2), samt å heve etter §26 (1) da formålet med oppussingen var vesentlig forfeilet”.

Hevingsbestemmelsen skiller dessuten mellom 1. heving av avtalen, og 2. heving av hele avtalen. Heving av avtalen forutsetter såkalt heving ex nunc, det vil si at partenes videre forpliktelser etter hevingstidspunktet bortfaller, men at det ikke skjer en tilbakeføring av det som allerede er prestert (det som er gjort av arbeid fra tjenesteyter og betalt av forbruker).

Etter håndverkertjenesteloven § 25 annet ledd første punktum kan forbrukeren heve avtalen før tiden for oppfyllelse dersom det er klart før tjenesten er påbegynt at den vil ha en mangel av vesentlig betydning. Forbrukeren kan tilsvarende heve avtalen for en del av tjenesten som står igjen (ex nunc), dersom det før tjenesten er avsluttet er klart at den vil ha en slik mangel. Er det etter at tjenesten er påbegynt, men før den er avsluttet, klart at den vil ha mangel som gjør at formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet, kan forbrukeren heve hele avtalen.

Er det etter at tjenesten er påbegynt, men før den er avsluttet, klart at den vil ha mangel som gjør at formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet, kan forbrukeren heve hele avtalen (ex tunc), jf. håndverkertjenesteloven § 26 annet ledd annet punktum. Heving av ”hele avtalen” innebærer at partenes ytelser tilbakeføres i sin helhet, også det som allerede er gjort av tjenesteyter og som er betalt av forbruker. Hevingsterskelen ex tunc med full tilbakeføring av vederlag, materialer og eventuelt nyttevederlag er relativt høy. Det skal da betales forsinkelsesrente av betalingen fra reklamasjonstidspunktet, og forbruker vil da måtte svare for kompensasjon av nytten ved å ha tjenesten (nyttevederlag).

Det vil være enklere å heve ex nunc, det vil si å si opp for de ytelser som ikke er prestert. Ved heving ex nunc vil det ofte være enklere å benytte avbestillingsretten etter håndverkertjenesteloven § 39, men heving har den fordel at tjenesteyter ikke kan påberope seg å fastholde oppdraget i samsvar med håndverkertjenesteloven § 39 annet ledd. Etter håndverkertjenesteloven § 39 annet ledd kan tjenesteyteren likevel utføre arbeidet så langt det er nødvendig for å sikre tilbakeholds- og salgsretten etter §§ 46 og 47 annet ledd, dersom forbrukeren ikke betaler eller stiller betryggende sikkerhet for tjenesteyterens krav etter § 40. Videre vil heving foranledige at forbruker betaler for eventuell nytte han har hatt av tjenesten, og tjenesteyter må betale forsinkelsesrente fra reklamasjonstidspunktet (se nedenfor om hevingsoppgjøret).

Den forutsatt foretrukne misligholdsbeføyelse etter håndverkertjenestelovens system er retting og prisavslag, siden tjenesten gjerne spesialtilpasses forbrukers ønsker. Heving etter bestemmelsen forutsetter som grunnvilkår at tilsvarende vilkår som for rett til prisavslag etter håndverkertjenesteloven § 25 første ledd er oppfylt, hvilket vil si at mangelen ikke har vært rettet innen rimelig tid i samsvar med håndverkertjenesteloven § 24. Tilsvarende kan det ikke heves dersom forbrukeren avslår retting som forbrukeren er blitt tilbudt, og som han plikter å motta. Lovgiver har sett for seg retting og eventuelt prisavslag ved mangelfull retting, som de avgjørende misligholdsbeføyelser ved kontraktsbrudd fra tjenesteyter (se ovenfor under misligholdsbeføyelser).

Det er dermed først når forbruker kan konstatere at tjenesteyter ikke kan eller vil rette mangelen, eller det ikke lenger er rimelig å vente på at tjenesteyter skal klare å gjennomføre retting av mangelen, at forbruker får en hevingsrett, forutsatt at formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet som følge av mangelen, jf. Ot.prp.nr.29 (1988-1989) s. 90:

”Etter første ledd kan forbrukeren istedenfor prisavslag heve avtalen dersom formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet som følge av mangelen. Bestemmelsen svarer innholdsmessig til utvalgsutk §3-8 første ledd første punktum, jf innstillingen s 51-52 og 110-111. Heving er et alternativ til prisavslag (jf « istedenfor prisavslag »). En forutsetning er derfor at vilkårene for å kreve prisavslag foreligger, jf §25(1) med merknader. Dessuten må mangelen være så kvalifisert at formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet som følge av mangelen, jf §15(2) om vilkårene for heving av allerede utført del ved forsinkelse. I kjøpsloven er det ikke innført noe kvalifisert hevingskrav for mangler ved tilvirkningskjøp slik som ved forsinkelse, jf kjøpsloven §39(1) med merknader s 91. Det dreier seg imidlertid der om eventuelt å gi en særregel for tilvirkningskjøp. I tjenesteloven gjelder det innholdet av hovedregelen for heving pga mangler, og den bør være den samme som ved forsinkelse.

Spørsmålet om heving som følge av mangler ved tjenesten, vil vanligvis først oppstå etter at tjenesten er avsluttet, jf §20. Det kan likevel hende at det allerede før tjenesten er påbegynt eller under utføringen er klart at den vil ha mangel. Annet ledd regulerer vilkårene for heving ved slikt forventet kontraktbrudd. Bestemmelsen bygger på utvalgsutk §3-8 annet ledd (jf innstillingen s 111), men er utformet mer fullstendig. Således reguleres uttrykkelig også den situasjon at tjenesten overhodet ikke er påbegynt. For øvrig vises til lovutk §15(3) med merknader og kjøpsloven §62 med merknader s 112-113".

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)