Et annet spørsmål er i hvilken grad forvaltningen har adgang til å binde opp sin myndighetsutøvelse gjennom forhåndstilsagn etter avtale med private, og dermed forplikte seg til å bruke myndigheten sin på en bestemt måte i fremtiden. Forvaltningen kan til en viss grad bruke offentlig myndighetsutøvelse som byttemiddel eller forhandlingskort. Eksempelvis å inngå avtale om kjøp av eiendom under trussel om at eiendommen ellers blir underlagt ekspropriasjon, eller å love å gi dispensasjon for et byggetiltak mot at grunneier gjennom avtale forplikter seg til motytelser. Mens forvaltningen ved forhåndsvedtak treffer et ensidig vedtak, bærer en avtalerettslig forhåndsbinding i større grad preg av et gjensidig bebyrdende forhold. Dersom forvaltningen har bundet sin myndighet, vil den også etter avtalens innhold privatrettslig være avskåret fra å omgjøre vedtaket, hvis det viser seg at et vedtak i henhold til avtalen var uheldig. Imidlertid vil ikke en privatrettslig avtale nødvendigvis medføre at forvaltningen offentligrettslig (forvaltningsrettslig) er bundet av sitt tilsagn, hvilket må vurderes ut fra en helhetlig vurdering av om forvaltningen kan gi bindende forhåndstilsagn på det aktuelle forvaltningsområdet slik det er blitt gjort i den konkrete sak.

En forutsetning for at forvaltningsmyndighet kan bindes er at myndigheten bindes på et område hvor forvaltningen er tillagt skjønnsmessig myndighet. Eksempler her er ved begunstigende vedtak som tillatelse, konsesjon osv., der forvaltningen har frihet til å innvilge eller avslå. Forvaltningen har dermed ikke adgang til å treffe forhåndsvedtak på områder som er rent regelbundne og inneholder et rent rettsanvendelsesskjønn, slik som trygderettigheter. Forvaltningen kan heller ikke binde seg til å treffe et vedtak som strider mot hjemmelsloven eller til å treffe et vedtak forvaltningsorganet ikke har kompetanse til å treffe.

Spørsmålet vil være i hvilken grad forvaltningen offentligrettslig (forvaltningsrettslig) kan gi tilsagn som binder fremtidig utøvelse av forvaltningsmyndighet (dvs. kompetanse og skjønnsutøvelse i lov) gjennom avtale. Dersom forvaltningen forvaltningsrettslig var avskåret fra å binde opp sin myndighetsutøvelse gjennom forhåndstilsagn, vil forvaltningen ikke kunne oppfylle avtalen. Selv om forvaltningen da kan bli erstatningsansvarlig også etter avtalerettslige regler, vil forvaltningen likevel ikke være forpliktet til å benytte sin myndighet etter avtalen, dersom forvaltningen ikke kunne binde seg rent forvaltningsrettslig.

Høyesterett har i stor grad unngått å ta standpunkt til i hvilken grad forvaltningen kan binde opp sin myndighetsutøvelse gjennom forhåndstilsagn. I de fleste sakene der temaet har vært oppe, har Høyesterett gjennom fortolkning kommet til at avtale ikke har vært inngått. I Rt 1973 s. 107 (Mardøla) uttaler førstvoterende at "tungtveiende grunner taler mot at staten ved dispositive utsagn binder sin forvaltningsmyndighet for framtiden, og at det derfor er ganske sterk presumsjon mot at staten er bundet". Tilsvarende bevisbyrdebetraktninger har også fått sin tilslutning i Rt. 1929 s. 771 og Rt. 1931 s. 1138. Det skal således mye til for at forvaltningens myndighet anses som offentligrettslig bundet gjennom avtale.

I teorien er den restriktive rettspraksis tatt til inntekt for at forvaltningens komeptanse til å binde sin forvaltningsmyndighet gjennom avtale er begrenset. Relevante avgjørelser er her også Rt. 1971 s. 228 (Råkollveien), Rt. 1975 s. 246 (Nordheimskogen) og Rt. 1975 s. 620 (Eskemyr).

Imidlertid ble det i Fiskekvotedommen Rt. 1992 s. 1235 uttalt klart at forvaltningen på visse rettsområder kan ha forvaltningsrettslig kompetanse til å gi forhåndstilsagn på binding av myndighet:

”Spørsmålet om i hvilken utstrekning staten kan gi tilsagn som binder framtidig utøvelse av forvaltningsmyndighet, er vanskelig. Jeg begrenser meg til å si at dette trolig kan stille seg noe forskjellig på de ulike forvaltningsområder. Dersom det anses nødvendig eller ønskelig for å fremme vedkommende hjemmelslovs formål, har jeg vanskelig for å se avgjørende hensyn mot at det bør være adgang til, i atskillig utstrekning å binde utøvelsen av forvaltningsmyndighet gjennom avtaler eller tilsagn på spesielle områder. Dette er ikke ukjent i forvaltningspraksis. Jeg ser således ikke bort fra at Fiskeridepartementet, innen de rammer som var trukket opp i lov av 16. juni 1972 nr. 57 om regulering av fisket, rettslig kunne forplikte seg til å tildele fiskekvoter etter bestemte regler for en viss periode”.

I RG 1972 s. 157 hadde Oslo kommune avgitt bindende forhåndstilsagn ansett for at resteiendommen av eiendommen Abildsø gård « ikke blir gjenstand for ekspropriasjon så lenge fru A og hennes mann lever, » som motytelse mot at kommunen fikk kjøpe eiendommen. Oslo kommune eksproprierte likevel etter avtalen også resteiendommen, og ble da ansett for å være bundet av sitt opprinnelige tilsagn.

Høyesterett presiserte i Fiskekvotedommen i Rt. 1992 s. 1235 at adgangen til å gi tilsagn som binder fremtidig utøvelse av forvaltningsmyndighet vil være ”forskjellig på de ulike forvaltningsområder”. Vurderingen av om forvaltningen kan binde seg til en bestemt myndighetsutøvelse må på det enkelte forvaltningsområde avgjøres konkret etter en helhetlig vurdering av ut fra flere forhold som blant annet hva slags myndighet som bindes, omfanget av den kompetanse som bindes opp, lengden bindingen varer, hvor mange som rammes, konkurransesituasjon med andre private, den private parts behov for forutsigbarhet og innrettelse etter avtalen, om det er positiv binding (plikt til å bruke kompetansen) eller negativ binding (plikt til å ikke bruke kompetansen) mv. Selv om forvaltningen har adgang til å inngå avtaler som binder myndighet på et bestemt forvaltningsområde, må man tilsvarende også vurdere om avtalen er så inngripende i sin binding at den helt eller delvis utgjør en kompetanseoverskridelse.

Det er videre en klar forutsetning for at forvaltningen skal kunne binde seg gjennom avtale at alle relevante fakta har kommet på bordet. En avtale vil også lettere kunne stå seg dersom det har vært et legitimt samfunnsmessig behov for en slik avtale. Dersom avtalebindingen er svært vidtgående bindinger som er vanskelig å forutse konsekvensene av i fremtiden, vil det trekke i retning av at avtalerettslig binding av myndighetsutøvelsen ikke godtas.

På enkelte rettsområder har forvaltingen gjennom lovhjemmel eller etablert praksis klar adgang til å forhåndsbinde forvaltningsmyndighet i kraft av sin avtalekompetanse. Spesielt på skatterettens område er det allminnelig antatt at forvaltningen kan forhåndsbinde sin myndighet gjennom avtale. I Rt. 1957 s. 522 (Glomfjord) hadde Norsk Hydro hadde påtatt seg Glomfjordutbyggingen mot å få rett til bestemte avskrivinger, ble en slik adgang ikke trukket i tvil, og det ble særlig vedkalt Norsk Hydros innrettelse etter avtalen s. 529 og 530:

”Hydro er altså som følge av overenskomsten med staten kommet i en annen og ugunstigere stilling enn andre bedrifter ved at selskapet er gått glipp av skattemessige fordeler som det ville ha oppnådd dersom overhodet ingen avtale hadde foreligget. Uansett hvilken bedømmelse man undergir disse fordeler - som det fremgår av hva jeg tidligere har sagt, kan det nok settes et spørsmålstegn ved deres indre berettigelse - forekommer det meg uantagelig å akseptere en slik konsekvens av avtalen. Jeg minner om at formålet med avtalen ubestridt har vært å sikre Hydro en særlig gunstig økonomisk posisjon, og at de forskjellige innrømmelser fra statens side hadde karakter av motytelser i anledning av den betydelige risiko som investeringen representerte for Hydro. Foruten det som var avtalt angående overprisavskrivninger m.v. under punkt 1, kan for så vidt særlig fremheves punkt 2 om fritagelse for eksport-, utjevnings- og produksjonsavgifter o. l., punkt 4 om oppgjør av krigsskadekrav, punkt 7 vedkommende uttak av kraft fra Måranlegget og punkt 8 om statens refusjon av Hydros andel i anleggsutgiftene vedkommende dette. Jeg har heller ikke kunnet se bort fra den omstendighet at staten, samtidig som den har vært kontraktspart, i kraft av sitt herredømme over lovgivningen selv har snudd opp-ned på den etter avtalens formål og kontrahentenes forutsetning til gunst for Hydro inntatte kontraktsbestemmelse om tidsforskyvning med hensyn til overprisavskrivninger. Når situasjonen ligger an på denne måte, bør etter min mening mulig tvil som måtte gjøre seg gjeldende, løses i favør av statens medkontrahent”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)