Et viktig skille går mellom det en kaller innholdsmangler og tilblivelsesmangler. Lider en avgjørelse av en innholdsmangel, betyr det at forvaltningen ikke har hatt materiell kompetanse til å treffe en slik avgjørelse som de har gjort. Avgjørelser med innholdsmangler fører stort sett alltid til ugyldighet.

Ved tilblivelsesmangler foreligger det feil ved måten en avgjørelse har kommet i stand på (prosessuelle kompetansemangler). En tenker da i første rekke på feil ved saksbehandlingen, feil ved det faktum avgjørelsen bygger på, at det foreligger uriktige forutsetninger for skjønn (utenforliggende hensyn) etc. Slike feil kan, men ikke nødvendigvis, føre til at avgjørelsen får et uriktig innhold. I hovedsak er det viktig at avgjørelsen innholdsmessig sett er riktig. Det er derfor at feil ved tilblivelsen som regel ikke fører til ugyldighet med mindre feilene har virket inn på avgjørelsens innhold. Selv om feilen har virket inn på avgjørelsen, er praksisen slik at vedtaket likevel ikke blir kjent ugyldig dersom dette ville være til skade for part i saken, med mindre han selv var å bebreide for feilen.

For å kunne fastslå at det foreligger materiell kompetansemangel, må en først og fremst se på hvilket rettsgrunnlag som er nødvendig før en bestemt avgjørelse kan treffes. Er det i det enkelte tilfelle lov som skal regulere forholdet, holder det med plenarvedtak i Stortinget eller kan en kanskje treffe avgjørelsen i kraft av sin instruksjonsmyndighet etc.? Det neste en må se på er om det grunnlaget som er anvendt, er riktig i forhold til det konkrete innholdet i avgjørelsen. I det følgende skal vi holde oss til hva vi må ta stilling til i de tilfeller hvor hjemmel i lov er nødvendig.

Når lovhjemmel kreves før en bestemt avgjørelse kan tas, må en først og fremst undersøke om det finnes noen lovbestemmelse som regulerer det aktuelle forholdet. Til tross for at en finner en bestemmelse som tilsynelatende kan anvendes, kan det i enkelte tilfeller hende at det finnes andre regler eller forskrifter som begrenser kompetansen. Det kan for eksempel være EMK og EØS-retten, eller grl. § 97 som ikke tillater tilbakevirkende kraft, og § 100 som sier at vi skal ha ytringsfrihet i Norge. I tillegg skal en passe på at de ulovfestede reglene ikke brytes. Disse hører også under de materielle kompetansemangler. Eksempler på det kan være at en avgjørelse får et svært urimelig resultat eller at det får et diskriminerende innhold. Noe som ikke begrenser kompetansen er rene pliktregler. Dersom for eksempel Regjeringen har unnlatt å innhente et nødvendig samtykke fra Stortinget før den treffer en avgjørelse, fører ikke det til at avgjørelsen blir ugyldig. Det samme gjelder om en underordnet velger å ikke følge en instruks han har fått fra sin overordnede. Avgjørelsen blir ikke av den grunn ugyldig.

Det kan by på tvil om en feil skal betraktes som en innholdsmangel eller som en tilblivelsesmangel. Dette gjelder for eksempel når det i en avgjørelse ikke står hvilken regel som er brukt som grunnlag for avgjørelsen. Enten kan hjemmelshenvisningen mangle helt, eller så kan det være oppgitt en hjemmel som ikke gir grunnlag for innholdet i avgjørelsen. Forvaltningsloven § 38 sier at forskrifter skal inneholde en uttrykkelig henvisning til hjemmelen. Når et vedtak skal begrunnes, skal det vise til de bestemmelsene vedtaket bygger på, jf. forvaltningsloven § 25. Til tross for disse krav er det imidlertid ikke sagt noe sted at unnlatt henvisning skal føre til at avgjørelsene blir ugyldige. I Rt. 1964 s. 93 ble et offentlig vedtak kjent ugyldig med den begrunnelse at den hjemmel som var anvendt ikke var riktig å bruke. Det var en mulighet for at vedtaket kunne vært fattet etter en annen bestemmelse i samme lov, men Høyesterett kjente det likevel ugyldig fordi forvaltningen ikke hadde ment å fatte vedtak i medhold av den bestemmelsen som ble brukt. I tillegg ble det påpekt at feil anvendelse av hjemmel blant annet kunne få betydning fordi de ulike bestemmelsene ikke alltid krevde de samme overveielsene.

Som så vidt nevnt har vi et unntak fra regelen om at innholdsmangler fører til ugyldighet, når feilen er til skade for den avgjørelsen retter seg mot. Reelle hensyn taler da for å være mer tilbakeholden med å erklære en avgjørelse ugyldig når den er til skade enn når den er til gunst for en person. Av momenter som bør trekkes inn i vurderingen av om avgjørelsen har vært til skade for parten, er om det har gått lang tid siden avgjørelsen ble truffet, og om parten har innrette seg etter den. Har eksempelvis en person i flere måneder bygget på et hus, i tråd med den byggetillatelse som ble gitt han, og han har investert store summer og mye tid i byggingen, kan det trekke i retning av at det vil være til skade for han om tillatelsen kjennes ugyldig på grunn av feil.

Ser en på ulike betraktninger i forhold til bestemte saksbehandlingsregler, sies at det ved inhabilitet etter forvaltningsloven § 6, skal mye til for å kunne si at det ikke er en rimelig mulighet for at feilen kan ha virket inn på vedtaket. Plikten til forhåndsvarsling etter forvaltningsloven § 16 vil forholdsvis lett kunne ha innvirket på vedtaket og derfor tilsi ugyldighet. Parten har ikke fått muligheten til å uttale seg og det kunne kommet frem opplysninger som ville satt saken i et annet lys. Hensynet til at en part skal ha anledning til å uttale seg om saken ligger bak denne betraktningen. Når det gjelder mangelfull utredning etter forvaltningsloven § 17, står betraktningen langt på vei i samme stilling som ved inhabilitet. Ved mangelfull utredning er det mye som kan tale for at feilen kan ha virket inn på resultatet. En kan da vanskelig bare slå fast at alle sider av saken er belyst. Når det gjelder forvaltningens plikt til å gi vedtaket en begrunnelse, vil en slik mangel sjelden kunne sies å ha en rimelig mulighet for å ha virket inn på vedtaket. Dette har sammenheng med at det er vanlig å bestemme seg for hva vedtaket skal gå ut på før begrunnelsen skrives. Det samme gjelder ved unnlatt begrunnelse, jf. forvaltningsloven § 24. Ved strengt lovbundne vedtak blir det sjelden snakk om å kjenne de ugyldig selv om det foreligger en saksbehandlingsfeil. Dette er fordi vedtaket ofte er i samsvar med loven, og feilen vil ikke da ha hatt noen betydning for avgjørelsen. Er vedtaket derimot i strid med loven, er det tilstrekkelig grunn til å kjenne det ugyldig.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)