Det er alminnelig antatt at jo mer inngripende handlingen er for den private, jo strengere blir lovskravet, og dermed et strengere krav til klarhet i lovens ordlyd. I Rt. 1995 s. 530, Fjordlaks, uttaler førstvoterende dommer Gussgard at ”kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes”.

Kravet til klarhet skjerpes som følge av at kravet til forutberegnelighet økes, jo mer inngripende og belastende et vedtak er overfor en privat borger. Av den grunn vil legalitetsprinsippet få stor betydning innenfor eksempelvis strafferetten og psykisk helsevern, og det vil på slike områder utvises stor varsomhet med å fortolke lovteksten utvidende i stor utstrekning.

Kjerneområdet til legalitetsprinsippet er administrative frihetsinngrep (som pågripelse, tvangsinnlegging) eller tvangsmessig gjennomføring av vedtak, samt personlige integritetskrenkelser av både fysisk og psykisk art, slik som kroppsvisitasjon, tvangsvaksinering mv. Et klart uttrykk for at integritetskrenkelser har et særlig sterkt vern finnes i Rt. 1995 s. 20, der en gambisk asylsøker uten hjemmel i lov ble gitt en sprøyte med beroligende i forbindelse med uttransportering. Høyesterett uttalte der at slike inngrep måtte ha hjemmel i formell lov. Sedvane eller annet grunnlag var ikke tilstrekkelig:

“Den tjenestehandlingen som i siktelsen er belastet A som grov uforstand, er det å ha satt sprøyten med 50 mg Nozinan på B. Det kan etter min mening ikke være tvil om at denne tvangsmedisineringen var uhjemlet. Riktignok beror politiets grunnlag for maktbruk ved arrest og andre tjenestehandlinger til dels på sedvane, jf forutsetningen om dette i politiinstruksens § 3-2. Men det er her snakk om en maktanvendelse som innebærer en inngripende integritetskrenkelse, og det er en handling som faller utenfor de tradisjonelle politihandlinger. Legalitetsprinsippet tilsier at det må kreves hjemmel i lov for at en slik tjenestehandling skal være akseptabel. Slik lovhjemmel finnes ikke. For ordens skyld peker jeg på at nødretts- eller nødvergebetraktninger her ikke ga hjemmel. Medisineringen ble ikke foretatt for å avverge noen farlig situasjon. At uttransport tidligere var forsøkt og tvangsmedisinering eventuelt fremsto som nødvendig for å få oppdraget gjennomført, kunne heller ikke danne grunnlag for noen nødrett.”

Hovedregelen for domstolenes prøvelsesrett ved skjønn som kan prøves, er at jo mer inngripende vedtaket er, jo større intensitet i kontrollen (grad av overprøving) tillater domstolen seg. Høyesterett uttalte i Rt. 1976 s. 1 (Kløfta-dommen s. 5 og 6) en del generelt om hvilke områder domstolene ville være i villige til å overprøve en formell lov opp mot Grunnloven. Imidlertid er det antatt at tilsvarende betraktninger også vil få betyding for domstolenes prøvelsesrett av enkeltvedtak og forskrift også generelt:

”Gjelder det bestemmelser til vern om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet, antar jeg at grunnlovens gjennomslagskraft må være betydelig. Gjelder det på den annen side grunnlovsbestemmelser som regulerer de andre statsmakters arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse, mener jeg som førstvoterende i plenumssaken inntatt i Rt-1952-1089, særlig side 1098 (hvalavgiftssaken), at domstolene i vid utstrekning må respektere Stortingets eget syn Grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter må for så vidt komme i en mellomstilling.”.

At domstolenes prøvelsesrett vil være særlig sterk for bestemmelser til vern om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet ble også uttalt i Rt. 1995 s. 1821 (Kjuus-kjennelsen s. 1831):

”Når det gjelder lovgivers syn på grunnlovsmessigheten, vil jeg bemerke: Grunnloven § 100 hører til blant de grunnlovsbestemmelser som er satt til vern av enkeltmenneskers personlige frihet og sikkerhet. Domstolskontrollen vil her være særlig sterk, og eventuelle forutsetninger fra lovgiver om grunnlovsmessigheten av straffebestemmelser som innskrenker ytringsfriheten, kan vanskelig tillegges vekt i retning av å innskrenke grunnlovsvernet. Jeg viser i denne forbindelse til uttalelser i plenumsdommene i Rt-1976-1 og Rt-1996-1415”.

Imidlertid dersom man befinner seg utenfor områder som gjelder vern av enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet, så vil kravet til klar ordlyd i loven variere på forskjellige områder og ut fra hvilke interesser som ligger til grunn for det offentlige inngrepet. I enkelte saker kan hensynet til samfunnet, omsetningslivet, miljø mv. som helhet tale for at forvaltningen bør få gjennomført sine oppgaver, uten i urimelig grad å være avskåret på grunn av uklar eller begrenset hjemmel i lovens ordlyd. Reelle hensyn og særlig behovet for en rettsutvikling som kan følge med samfunnsutviklingen, må da veies opp mot hensynet til forutberegnelighet til de borgerne inngrepet gjelder. Man har i teorien pekt på blant annet miljøretten som et rettsområde, hvor det ikke er plass for noe strengt legalitetsprinsipp. I Rt. 2007 s. 1511 som gjaldt grunneiers plikt til å betale for arkeologiske utgravinger og restaurering av kulturminner ble det uttrykkelig sagt av flertallet at man var på et område hvor man ikke krevde ”særlig klar hjemmel” i lov:

“Etter mitt syn må man bygge på den forståelsen av hjemmelsgrunnlaget i § 10 som - etter vanlige rettskildeprinsipper - har de beste grunner for seg. Bestemmelsen gjelder de utgifter som tiltakshaveren må bære for å få frigitt et område som er automatisk fredet etter kulturminneloven, og man er utenfor de områder hvor legalitetsprinsippet stiller krav til særlig « klar » hjemmel”.

Domstolene vil utenfor legalitetsprinsippets kjerneområde således normalt måtte foreta en bred sammensatt vurdering og fortolkning av rettskildene, der man etter en avveining av ovennevnte hensyn må ta stilling til i hvilken grad lovens ordlyd og således hjemmelsgrunnlaget som helhet bør kunne fortolkes utvidende. Hvor samfunnsmessig viktig det er å få gjennomført tiltaket og hva slags inngrep det er snakk om, vil her få betydning i vurderingen. Imidlertid vil legalitetsprinsippet likevel sette en yttergrense for hvor langt vekk fra ordlyden i loven man kan fatte avgjørelser overfor den enkelte borger.

Ovennevnte utsagn fra Rt. 1995 s. 530 (Fjordlaks) om kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på ble gjentatt i Rt. 2002 s. 1298 (Polarlaks II-dommen s. 1305 og 1306):

“Lagmannsretten har i innledningen til sin dom reist spørsmålet om « hvilket hjemmelskrav som må stilles i relasjon til legalitetsprinsippet » og pekt på at hjemmelskravet « må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes ». Lagmannsretten tar her et riktig rettslig utgangspunkt, men for meg er det ikke påkrevet i denne sak å gå dypt inn i en slik sammensatt vurdering. Fôrstansforskriften var som nevnt forankret i en klar lovhjemmel. Jeg finner likevel grunn til å bemerke at forskriften neppe kan ha vært av de mest inngripende for oppdretterne. Den innebar primært en redusert vekst hos laksen og eventuelt noen få ukers utsatte salgsinntekter. Selv om forskriften virket noe forskjellig hos ulike oppdrettere, avhengig blant annet av hvilken fase i produksjonsprosessen den enkelte befant seg i, må det legges vesentlig vekt på at inngrepet ble iverksatt utelukkende av hensyn til næringen selv. Fôrstansforskriften må vurderes i lys av de smertelige erfaringer næringen hadde fra 1991, da man tapte USA-markedet, og den reelle trussel om beskyttelsestoll fra EU, som i verste fall kunne medføre at også dette viktige markedet falt ut”.

I Rt. 1976 s. 1 ble det fremholdt at økonomiske interesser kom i en mellomstilling, og det må således da alltid vurderes konkret om de samfunnsmessige hensyn eller hensynet til forutberegnekighet for den enkelte borger skal vinne frem. Likevel ble det lagt til grunn i Rt. 1996 s. 1415 Borthen-dommen (s. 1426 og 1427) at pensjonsrettigheter var økonomiske rettigheter som var så sentrale for enkeltpersoner og som var rotfestet i samfunnsordningen at disse likevel hadde et særlig vern:

”Staten har sterkt fremholdt at grunnlovsbeskyttelse for inngrep i økonomiske rettigheter i praksis og litteratur særlig har vært knyttet til rettigheter med et privatrettslig grunnlag, helt til Kjønstads betenkning i 1984. Jeg kan imidlertid ikke se at det å akseptere grunnlovsvern for trygderettigheter vil innebære noe brudd med vår tradisjon for tolking av Grunnloven § 97. Bestemmelsen - med dens generelle ordlyd om at « Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft » - stiller etter vår rettstradisjon opp et forbud, som vel kan gis et mer presist innhold på spesielle rettsområder, men som ellers, blant annet på det rettsområdet vi her er på, må anses for å rette seg mot særlig urimelig eller urettferdig tilbakevirkning. Jeg kommer nærmere tilbake til den standard som ligger i forbudet, men vil her bemerke at den vil måtte variere over tid og med skiftende samfunnsforhold, både med hensyn til karakteren av de posisjoner som vernes og hvor mye og hva som skal til av virkninger for å utløse grunnlovsstrid. At forbudet ikke kan ses løsrevet fra tid og samfunnsforhold, er understreket av Ragnar Knoph « Rettslige standarder », blant annet på side 85 hvor det heter: « En ting må man imidlertid være klar over, og den kan neppe betones sterkt nok: Den målestokk som en tilbakevirkning skal sammenlignes med for å finne ut om den strider mot § 97, er ikke konstant og i hvile, men i stadig bevegelse og utvikling. Det gjelder rettferdsforestillingene på alle områder, men ganske særlig her, hvor spørsmålet rettferdig eller ikkerettferdig lett kommer til å avhenge av en så skiftende faktor som tidens almindelige syn på forholdet mellom individ og samfund. » Å gi grunnlovsvern for folketrygdens pensjonsrettigheter er etter mitt skjønn ved fortolkningen av Grunnloven § 97 nettopp å trekke rettslige konsekvenser av den samfunns- og rettsutvikling vi har fått gjennom etableringen av det offentlige pensjonssystem, som skal gi trygghet og forutberegnelighet for levestandard ved uførhet og alderdom. Men at folketrygdens pensjonsrettigheter har et vern etter Grunnloven § 97, kan, hensett til de trekk ved rettighetene som tilsier vern, ikke være ensbetydende med at ethvert inngrep som skjer ved lov i de trygdedes rettslige posisjoner, vil rammes av grunnlovsforbudet. Ved den nærmere vurdering av lovens forhold til grunnlovsforbudet blir det for det første et spørsmål om hvilke elementer som skal gå inn i vurderingen, dernest et spørsmål om den nærmere fastleggelsen av vurderingsnormen på dette området og så den konkrete vurdering av den aktuelle lovendring i lys av dette”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)