Forvaltningen har i de fleste typer skjønn en skjønnsmessig kompetanse til å trekke inn og vektlegge hensyn som den selv finner relevant. Man sier gjerne at forvaltningen har en diskresjonær kompetanse (eng. margin of appreciation), som medfører at domstolene vil være varsomme med å overprøve hensyn som forvaltningen mener er relevante etter loven, dersom det ikke er et rent rettsanvendelsesskjønn. Forvaltningen står dermed som et utgangspunkt relativt fritt til å trekke inn hensyn som oppfattes å være relevante etter loven.

Skjønnsutøvelsen i rettsanvendelsen må likevel ligge noenlunde innenfor det som rimeligvis kan forstås som forvaltningslovens formål og bestemmelsens ordlyd. Vilkår må være egnet til å fremme formålet med vedkommende lov, er gjerne det tradisjonelle kravet. I teorien er det også anført at det er tilstrekkelig med saklig sammenheng med den begunstigelse som gis dersom pliktene bidrar til å fremme formålet med vedkommende regulerings- eller støttetiltak, eller til å avverge skadevirkninger som en gitt tillatelse kan få, eller lette kontrollen med ordningen.

Dersom forvaltningen trekker inn og vektlegger hensyn som er loven nærmest fullstendig uvedkommende og som ligger langt utenfor de oppgaver forvaltningen på området er ment å ivareta, kan man snakke om at det er tatt utenforliggende hensyn, som kan føre til ugyldighet for vedtaket, dersom feilen har virket inn på vedtakets innhold.

Imidlertid vil det normalt kreves svært mye for at hensyn forvaltningen mener er relevante etter loven, skal ligge totalt utenfor det som er lovens formål og forvaltningens oppgaver, idet det i praksis vil være vanskelig å skille mellom rent utenforliggende hensyn og lovlige sidehensyn, ved siden av de hovedhensyn hjemmelsloven skal ivareta. Miljømessige, bosettingsmessige og næringsmessige forhold er typer hensyn som i en del sammenhenger vil kunne være lovlige sidehensyn, ut fra hjemmelslovens formål. I Bjørlo Hotelldommen i Rt 1996 s. 78 ble det vist til at et sidehensyn om å legge vekt på hvilken lokalisering av skjenkestedet som ut fra en bredere vurdering ville være den heldigste, lå innenfor de hensyn som alkoholoven skulle ivareta.

Dessuten vil ofte lovens formål være svært vidt og favne opp et bredt spekter av interesser og hensyn. Videre vil flere lover (spesielt eldre lover) ikke ha noen konkret formålsbestemmelse i loven, og det vil da i stor grad være opp til forvaltningen å avgjøre hva som ligger innenfor lovens formål, og som er relevante hensyn ved anvendelse av loven, ut fra deres erfaringer med loven. Hvor grensen trekkes må avgjøres konkret i forhold til den enkelte hjemmelslov.

Hva som er relevant og saklig kan ordlyden i bestemmelsene, formålet, forarbeider og rettspraksis osv. kunne gi veiledning på. Et eksempel er EØS-avtalens art. 4 som sier at ”enhver forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet er forbudt”. Ved en så klar ordlyd, vil det ikke være tillatt for forvaltningen å avslå en søknad på bakgrunn av vedkommendes nasjonalitet. Vedtaket ville være å anse som ugyldig og måtte eventuelt bli omgjort etter fvl. § 35. Ofte gir ordlyden imidlertid bare et utgangspunkt for hvilke hensyn som skal tas med i en skjønnsmessig vurdering.

Visse typer sidehensyn kan imidlertid nærmest aldri godtas. I Rt. 1939 side 299 ”Ildsfarlighet”, som gjaldt etablering av bensinstasjon hvor Høyesterett kom til at det var utenforliggende loven å ta hensyn til at søkeren ikke hadde betalt skyldig kommuneskatt. Imidlertid har man hatt tilsvarende saker om dispensasjon fra ildsfarlighetsloven av 1871 der trafikkmessige og estetiske hensyn var relevante sidehensyn som ble akseptert, jf. Rt. 1934 s. 625 og Rt. 1936 s. 801.

Et annet eksempel på at det var tatt utenforliggende hensyn var Rt. 1933 s. 548 Raadhushospitsdommen, der en hotelleier med 11 mot 10 stemmer i formannskapet i Oslo kommune ble nektet skjenkerett, fordi hotellet hadde nektet personalet organisasjons- og streikerett, og hotellet siden var blitt drevet av streikebrytere. Alle i Arbeiderpartiet stemte mot at hotellet skulle få skjenkebevilling på grunn av arbeidskonflikten. Vedtaket ble av Høyesterett ansett som ugyldig på grunn av usaklige hensyn:

”Det kan ikke med rimelighet gaa an i et bevillingsspørsmaal som det foreliggende at bygge sin stemmegivning paa en konsekvent mistillit til enhver som maatte komme i konflikt med et parti eller en organisasjon man selv sympatiserer med, og av saadan grund og uten hensyn til vedkommendes øvrige egenskaper at behandle ham eller henne som en mindreverdig person som ikke fortjener den til skjekning av øl og vin nødvendige tillit. Den som lar slike betraktninger bli avgjørende for sin stemmegivning kan efter min mening ikke sies at avgi et forsvarlig skjønn”.

I Rt. 1903 s. 340 og 1912 s. 97, som gjaldt en avgift for bevilling til ølsalg, førte dette til en restriktiv tolkning. Avgiften skulle normalt settes til kr. 400 pr. år, men kommunen skulle ha rett til å forhøye den om det forelå ”særlige forhold”. Retten tolket forarbeidene og kom frem til at formålet med avgiften var at kommunen skulle få dekket de utgifter til sosialhjelp, politioppsyn m.v. som førte med alkoholbruken. Avgiften ble forhøyet i disse to sakene, med en begrunnelse som sa at bevillingshaverne tjente så godt på ølsalget at de lett kunne bidra med en høyere avgift. Avgjørelsene ble underkjent på grunn av at det var tatt utenforliggende hensyn.

I Rt. 1965 side 712 (Georgesdommen) kom Høyesterett til at kommunen ikke kunne legge vekt på fagforeningens oppfatning av restauranten, som følge av at restauranten hadde vært i en arbeidskonflikt med de ansatte og vedkommende fagforbund hadde motsatt seg utvidelse av arbeidstiden, ved spørsmålet om det skulle gis tillatelse til å drive nattrestaurant (s. 715):

”Om sakens prinsipielle side viser jeg til Høyesteretts dom i Rt-1933-548 vedkommende Rådhushospitset. Jeg er i det vesentlige enig i det som her er uttalt av førstvoterende, dommer Schjelderup, om at den myndighet som er tillagt formannskapet i bevillingssaker må anses som utøvelse av en samfunnsmessig kontroll, og at en representant er forpliktet til ikke å la sin stemmegivning bestemme av andre hensyn enn dem som han etter et meget rommelig skjønn må være berettiget til å anse som en del av de samfunnsmessige hensyn som vedkommende lov etter sitt formål vil tilgodese. Jeg er også enig i at det skal overordentlig meget til, for at en domstol skal kunne fastslå at én eller flere kommunerepresentanter i et gitt tilfelle virkelig har tatt andre hensyn enn dem som etter en liberal og rommelig oppfatning kan ansees hjemlet i loven som saklige. Tross dette er jeg kommet til at det ligger utenfor de hensyn formannskapets medlemmer er berettiget til å ta ved utøvelsen av den myndighet som er pålagt dem etter hotell- og rusdrikklovgivningen, dersom et medlem av formannskapet har latt sin stemmegivning bestemme av vedkommende fagorganisasjons standpunkt til arbeidstidens lengde. Som nevnt av lagmannsretten, hadde Administrasjonsrådmannen i tidligere år uttrykkelig gjort oppmerksom på i sine innstillinger at en eventuell tillatelse ikke ville gripe inn i forholdet mellom tariffens parter, og at det etter hans mening var riktig å fremme søknadene, da det ikke var grunnlag for å ta opp forhandlinger mellom partene, hvis ikke bevillingsmyndigheten ga adgang til å holde restauranten åpen ut over kl. 1.”

Når det gjelder vektlegging av utenforliggende hensyn fremfor andre hensyn, legger rettspraksis til grunn at forvaltningen normalt bør stå forholdsvis fritt til å fastlegge den innbyrdes vekt av relevante hensyn, jf. Pukkverkdommen i Rt 1993 s. 528 som gjaldt spørsmål om gyldighet av vedtak som nektet utslippstillatelse etter forurensningsloven § 11 første og fjerde ledd. Spørsmålet var om en hovedbegrunnelse om at de samlede miljøulemper ved anleggstrafikken tilsa at man kunne nekte utslippstillatelse. Høyesterett aksepterte et slikt hensyn og uttalte at "jeg finner det nokså klart at også andre miljøulemper enn de forurensningsmessige etter omstendighetene vil kunne tillegges avgjørende vekt som avslagsgrunn etter forurensningsloven".

I Rt. 1957 s. 86 ”Frogner hospits” hadde formannskapet i Oslo kommune avslått en søknad om hotellbevilling med grunnlag i hensyn som ikke var forenlige med § 16 i hotelloven av 25. juni 1935 (s. 91):

“Når det gjelder inndragningen av bevillingen, mener jeg at kommunens behov for plass til personalet på sykehusene er et moment som etter forholdene ikke kunne komme i betraktning ved avgjørelsen etter hotellovens § 16, dette så meget mer som Bakke ikke engang ble forespurt om han i tilfelle kunne ordne dette spørsmål. Bevillingsnektelsen må derfor være ugyldig og erstatningsforpliktende. Jeg kan ikke anta at denne feil kan ansees dekket ved rekvisisjonene med hjemmel i rekvisisjonsloven”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)