Det såkalte hensiktsmessighetsskjønnet er et fritt skjønn som domstolene ikke kan prøve. Hensiktsmessighetsskjønnet omfatter tilfeller der loven gir forvaltningsorganet adgang til å velge mellom flere alternativer, eller gir forvaltningen en valgmulighet mellom å la bestemmelsen komme til anvendelse eller ikke gjennom ordet ”kan”. Selv om vilkårene i loven er oppfylt, så ”kan” forvaltningen fritt velge den løsning som anses som hensiktsmessig.

Et greit eksempel er dispensasjoner som ofte har en hjemmel som lyder ”Dersom det foreligger særlige grunner, kan departementet tillate...”. Selv om det forutsetningsvis foreligger særlige grunner, som er et skjønn domstolene normalt kan prøve, så sier loven i eksemplet kun at forvaltningen ”kan” gi dispensasjon, ikke at den ”skal” gi dispensasjon. Forvaltningen kan da velge å la være å gi dispensasjon – ettersom kompetansen til å gi tillatelse er noe som forvaltningen kan bruke og ikke skal bruke, dersom vilkårene for dispensasjon er oppfylt. Domstolene kan dermed ikke prøve hensiktsmessigheten av å la være å benytte seg av dispensasjonsadgangen, selv om domstolene skulle være enige i at det foreligger særlige grunner. Hensiktsmessighetsskjønnet kan derfor ikke prøves.

Dette ble uttrykkelig slått fast i blant annet Rt. 2007 s. 257 avsnitt 36 og 37:

”Det første spørsmål denne saken reiser, er om kriteriet « særlige grunner » skal anses som del av forvaltningens rettsanvendelse eller som del av det frie forvaltningsskjønn. Spørsmålet har betydning for omfanget av domstolenes prøvelsesrett. Er « særlige grunner » et rettsanvendelsestema, prøver domstolene både lovtolkningen og subsumsjonen. Dersom spørsmålene knyttet til « særlige grunner » ses som del av forvaltningens frie skjønn, er utgangspunktet for domstolkontrollen et annet. Her smelter avgjørelsen av hvilke særlige grunner som bør tas i betraktning og « kan »-skjønnet i § 7 sammen. Forvaltningen avgjør da ut fra relevante og saklige grunner hva som er rimelig i det enkelte tilfellet. Men også dette frie skjønn er gjenstand for en viss domstolkontroll. Det følger av rettspraksis. Hva som er relevante og saklige grunner etter hjemmelsloven, beror på en lovtolkning og kan etterprøves av domstolene. Det samme gjelder om avgjørelsen bygger på forskjellsbehandling, er vilkårlig eller er sterkt urimelig. Tradisjonelt synes avgjørelsen av « særlige grunner » i § 7 å ha vært oppfattet som et rettsanvendelsesspørsmål. Det er således lagt til grunn av Sivilombudsmannen i flere avgjørelser. Dette har formentlig vært retningsgivende for fylkesmennene i praksis. At « særlige grunner » er et rettsanvendelsesskjønn, og at det i tillegg skal utøves et « kan-skjønn », er også lagt til grunn av fylkesmannen i vår sak, som om dette uttaler: « Dersom lovvilkåret « særlige grunner » er oppfylt, beror det på et konkret skjønn om det bør gis dispensasjon, jf. lovens ord « kan ». Ingen har rettskrav på dispensasjon. »”

I samme dom Rt. 2007 s. 257 avsnitt 46 ble det også lagt til grunn at den omstendighet at forvaltningen har et fritt skjønn i hensiktsmessighetsskjønnet kan medføre at skjønnet i bestemmelsen må vurderes samlet under ett, slik at også et i utgangspunktet rettslig rettsanvendelsesskjønn som ”særlige grunner” vannligvis er, vil kunne betraktes under ett som et fritt skjønn, fordi forvaltningen uansett står fritt til å vurdere hensiktsmessigheten av å gi eller ikke gi et bestemt vedtak:

”Etter dette er det min konklusjon at vurderingen av begrepet « særlige grunner » i plan- og bygningsloven § 7 må ses i sammenheng med bestemmelsens « kan »-skjønn og samlet falle inn under det frie skjønn.”

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)