Domstolene vil innenfor de fleste rettsområder komme til at de kan prøve forvaltningens lovtolking, men derimot vil domstolene på mange områder være tilbakeholdne med å overprøve om subsumsjonen er riktig (altså om faktum passer på riktig fortolket regel), fordi lovgiver har overlatt en stor grad av fagmessig eller politisk skjønnsutøvelse til forvaltningen i nettopp subsumsjonen.

Noen skjønnsmessige vilkår i en lovbestemmelse kan dermed være i en mellomstilling mellom rettsanvendelsesskjønn og det frie skjønn, og vil da ofte kalles for subsumsjonsskjønn. Subsumssjonsskjønn kalles skjønnsmessige vilkår i loven, hvor domstolene har begrenset prøvelsesrett i forhold til forvaltningens subsumsjon, altså om fakta passer på en riktig fortolket regel. Ved subsumsjonsskjønn vil forvaltningen ha en stor grad av frihet i skjønnsutøvelsen (men ikke fullstendig unntatt prøvelse) til å vurdere om de faktiske forhold oppfyller lovens krav, dersom loven er riktig fortolket av forvaltningen.

Ved subsumsjonsskjønn er det en viss grad av faglige og politiske vurderinger både i forhold til om lovens vilkår er oppfylt rent faktisk, og i forhold til følgen av at vilkårene er oppfylt, men ikke i så stor grad at de rent rettslige vurderinger blir fraværende. Domstolene vil her anta at de har en begrenset prøvelsesrett, der retten kan prøve de rent rettslige sidene av skjønnet opp mot lovens ordlyd, formål og rettskildene for øvrig, men hvor domstolene likevel her vil være varsomme med å overprøve eventuelle deler av subsumsjonen i rettsanvendelsen som krever særlig sakkunnskap og innsikt i forvaltningsområdet, eller overprøve valg som er gjort som ledd i politiske vurderinger. Domstolene kan imidlertid ved subsumsjonsskjønn normalt prøve om forvaltningen har fortolket loven riktig etter sin ordlyd, uavhengig av forvaltningens subsumsjon.

Hovedregelen i norsk rett er at skjønnsmessige vurderinger kan overprøves med mindre det foreligger sterke grunner for det motsatte, jf. Rt. 1995 s. 1427 naturfredning, på s. 1433.

“Det er i dag et alminnelig prinsipp i forvaltningsretten at domstolene kan prøve ikke bare lovtolkingen, men også subsumsjonen ved anvendelsen av lover som gjør inngrep overfor den enkelte. Dette anses som en viktig del av rettssikkerheten. Selv om det er unntak fra denne hovedregel, må de særskilt begrunnes. I det foreliggende tilfelle måtte begrunnelsen i tilfelle søkes i de skjønnsmessige formuleringer i naturvernloven § 8. Jeg kan imidlertid ikke se at disse formuleringer er slik at de i seg selv skulle indikere at det her ikke skal være domstolsprøvelse av den konkrete rettsanvendelse”.

I Naturfrednings-dommen gis klart uttrykk for at hovedregelen er at subsumsjonen kan prøves av domstolene, og at unntak krever særskilt begrunnelse. Samtidig fremheves at domstolene bør være tilbakeholdne med å fravike det faglige skjønn som ligger i subsumsjonen. Domstolene vil således ved subsumssjonsskjønn derfor være varsomme med å overprøve subsumsjonen (om regelen passer på faktum), dersom det ikke er begått feil i rettsanvendelsen. Av momenter som er relevante for om domstolene vil overprøve subsumsjonen (om tilfellet rent faktisk faller inn under regelen) er graden av skjønn i lovbestemmelsens ordlyd og hvorvidt subsumsjonen er gjenstand for politiske og faglige vurderinger domstolene bør vike tilbake fra å overprøve. Ved såkalt subsumssjonsskjønn foreligger begrenset rett til prøvelse.

I Rt. 1995 s. 72 (Utvisningsdom І) ble det først lagt til grunn at forvaltningen ikke kunne prøve subsumsjonen om utvisning av utlending med bosettingstillatelse i Norge ville være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene etter utlendingsloven § 30 tredje ledd:

”Selv om det som er referert fra utlendingslovens forarbeider ikke direkte går på § 30 tredje ledd, er det vanskelig ved tolkingen ikke å legge vesentlig vekt på de synspunkter vedrørende spørsmålet om domstolskontroll med full prøvelsesrett som kom frem under lovbehandlingen. Disse synspunkter er også relevante i forhold til utvisningsvedtak. Skulle domstolene i det foreliggende tilfelle ha full prøvelsesrett etter utlendingsloven § 30 tredje ledd, ville en slik ordning rammes av de innvendinger som det nettopp er gjort rede for, og ordningen ville bety at man for utvisningsvedtak langt på vei etablerte en ordning som lovgiveren uttrykkelig hadde tatt avstand fra. Jeg kan etter dette ikke se at det er belegg for noen annen tolking av utlendingsloven § 30 tredje ledd enn at det konkrete skjønn ved anvendelsen av bestemmelsen tilligger departementet, og må respekteres av domstolene. Som tidligere nevnt, er det ikke anført å foreligge noen av de vanlige ugyldighetsgrunner som refererer seg til innholdet i forvaltningsvedtak som innebærer et fritt skjønn, og jeg kan ut fra opplysningene i saken heller ikke se at så er tilfelle”.

Imidlertid ble synspunktet om samme spørsmål modifisert i Rt. 1998 s. 1795 (Utvisningsdom ІІ s. 1803), hvor det ble lagt til grunn at domstolene likevel kunne prøve subsumsjonen om utvisning av utlending med bosettingstillatelse i Norge ville være et uforholdsmessig tiltak:

“Om man legger til grunn at domstolene kan overprøve forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 29 annet ledd og § 30 tredje ledd, innebærer ikke det at utvisningsvedtak kan overprøves fullt ut. Det domstolene kan prøve, er om utvisning i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Den konkrete vurdering av hvorvidt utlendingen i tilfeller hvor utvisningen ikke fremstår som et uforholdsmessig tiltak, skal utvises, må høre under forvaltningens frie skjønn”.

At et uttrykk er vagt, er for øvrig i seg selv ikke nok til å begrense domstolenes prøvelsesrett. I Rt.1934 s. 330 (Solemskogen/Grisehus-dommen) så Høyesterett seg kompetente til å overprøve plan- og bygningsmyndighetenes generelle lovtolkning av begrepet ”villamessig bebyggelse”. Det var feil å anse Solemskogen for å være ”villamessig bebygget,” og det spilte ingen rolle om feilen berodde på forvaltningens feiltolking av uttrykket, eller at forvaltningen ikke hadde vært og inspisert stedet og visste hvordan det så ut der. Dersom det er snakk om et forholdsvis vagt kriterium, vil det ofte tale for å anse subsumsjonsspørsmålet som underlagt forvaltningens frie skjønn.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)