Forvaltningen har rett til å råde som en eier over egne eiendeler og har rett til å inngå avtaler på forvaltningsorganets vegne.

I tillegg til at et vedtak må være bestemmende for rettigheter og plikter, må det etter loven også være utøvelse av offentlig myndighet (offentlig myndighetsutøvelse). Begrepet vedtak (som er myndighetsutøvelse med hjemmel i lov) må således også avgrenses mot forvaltningens bruk av sin private autonomi. Når avgjørelser skjer med grunnlag eksempelivis i det offentliges eiendomsrett (eksempelvis stegning av et offentlig område) eller ut fra rent privatrettslig avtalekompetanse (kjøp av varer og tjenester) vil handlingen ikke regnes som vedtak, fordi avgjørelsen ikke skjer som offentlig myndighetsutvøelse etter lov, men med grunnlag i den private autonomi (privatrettslig selvbestemmelsesrett). Forvaltningens beslutning om å inngå en vanlig privatrettslig avtale vil derfor som regel ikke anses som « vedtak » i forvaltningslovens forstand.

Denne kompetansen kalles gjerne for privat autonomi (selvbestemmelsesrett). Forvaltningen har adgang til å inngå avtaler på rent privatrettslig grunnlag, som kjøp av varer og tjenester, og dele ut egne midler som er krevd inn gjennom skatt og avgifter, oljeinntekter mv. Handlinger som kun skjer med grunnlag i forvaltningens privatautonomi som grunnlag i eiendomsrett eller avtalekompetanse, vil ikke behøve hjemmel i lov for å utøve kompetansen. Dersom handlingen ikke er begrunnet i eller hensyntar noen offentlig myndighetsutøvelse etter lov eller forskrift, så kan handlingen eller avgjørelsen i prinsippet ligge utenfor vedtaksbegrepet etter forvaltningsloven § 2. Ensidig begunstigende avgjørelser, som tildeling av pengeytelser, tjenester eller andre goder på ikke-kommersielt grunnlag, vil kunne ha sitt hjemmelsgrunnlag i statlig eller kommunal eiendomsrett, og ikke i lov.

Privatrettslige avtaler om kjøp og salg av varer og tjenester og ensidige tildelinger vil likevel måtte helt eller delvis regnes som offentlig myndighetsutøvelse og således regnes som et vedtak, dersom det skjer en forfordeling av offentlige ressurser som således blir bestemmende for andres rettigheter og plikter. Eksempler er når statsbanker låner ut penger til lav rente eller mot dårlig sikkerhet, eller når en privatrettslig kontrakt med forvaltningsorganet inneholder klare elementer av offentligrettslige vilkår eller er inngått for å ivareta offentlige hensyn.

Avgjørende for vurderingen er i hvilken grad den private avtalen eller tildelingen skjer på forretningsmessige vilkår, og om avtalen eller tildelingen ivaretar oppgaver, plikter og hensyn etter lov. Man må vurdere i hvilken grad avtalen er utøvelse av offentligrettslig myndighet, som vil trekke i retning av at det er et vedtak, og i hvilken grad avtalen er gjort på fritt kommersielt grunnlag ut fra forretningsmessige hensyn, som vil trekke i retning av at avtalen ikke er et vedtak. En enkel hovedregel vil her være at avgjørelser som bygger på forvaltningens privatautonomi (rådighetsrett) vil normalt regnes som enkeltvedtak dersom støtten er regulert i eller forankret i lov eller forskrift. En annen ting er at en slik avtale vil falle inn under reglene for offentlige anskaffelser, der prosessen kan påklages til KOFA (Klageorganet for offentlige anskaffelser).

Økonomiske støttetiltak er anses i dag i stor grad som offentlig myndighetsutøvelse i forvaltningslovens forstand, når de i hvert fall delvis skjer med grunnlag i lov eller forskrift, som for eksempel bevilgning av lån fra Statens lånekasse for utdanning, tildeling av stipend, økonomisk støtte til næringsvirksomhet mv. Slike avgjørelser vil kunne regnes som enkeltvedtak, selv om de ikke fullt ut bygger på hjemmel i lov, men har delvis grunnlag i eksempelvis eiendomsrett. I sak 2002/6618 EO ( JDLOV-2002-6618) ble følgende uttalt om dette:

« I forhold til definisjonen av begrepet enkeltvedtak i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b jf. bokstav a er det kritiske spørsmål om en avgjørelse om bruk av bevilgede midler må regnes som utøving av offentlig myndighet. Det er på det rene at det ikke alltid er tilfellet, således ved avgjørelser om å kjøpe eller avslå et tilbud om kjøp av eiendom, varer eller tjenester. Etter Lovavdelingens mening kan det heller ikke sies helt generelt at avgjørelser om ensidige tilskudd utgjør enkeltvedtak. Men dersom støtten er regulert i eller forankret i lov eller forskrift, vil det skape et preg av offentlig myndighetsøving som gjør at avgjørelsen - iallfall som den store hovedregel, og muligens helt uten unntak - regnes som enkeltvedtak. Også hvis støtten på annen måte har karakter av en fast ordning, vil avgjørelser om å tildele eller avslå støtte som utgangspunkt være enkeltvedtak. Det vil trekke i retning av at det foreligger en slik fast ordning om det er gjort kjent retningslinjer for tildeling eller for søknadsbehandlingen, eller støtten blir utlyst med oppfordring til å fremme søknad. »

I nyere praksis har det dukket opp flere saker i grenselandet mellom offentlig virksomhet og forvaltningsorganes privatrettslige kompetanse til å inngå avtaler, hvor spørsmål er knyttet til om oppsigelse eller forfordeling med privatrettslig grunnlag i kontrakt, i realiteten likevel er offentlig myndighetsutøvelse og således underlagt forvaltningslovens og ulovfestede regler om offentlig saksbehandling. Eksempler er Rt. 1999 side 1672 og Torghatten-dommen Rt. 1998 s. 1398.

I Torghatten ble det slått fast at å tildele konsesjon er et vedtak, uavhengig av at tildelingen formelt skjedde på privatrettslig grunnlag gjennom anbudskonkurranse. Det ble blant annet vektlagt at anbudskonkurransen skjedde i medhold av forskrift 11 mars 1994 nr 206 om anbud i lokal rutetransport (s. 1405 og 1406):

”Konsesjonen og tilskuddet er som nevnt tildelt etter forutgående anbudsinnbydelse. Dette reiser spørsmålet om saken likevel skal vurderes med utgangspunkt i at det er tale om myndighetsutøvelse, eller om det til en viss grad er rom for å legge vekt på anbudsrettslige hensyn. Ved dette spørsmålet er det naturlig å ta utgangspunkt i samferdselsloven § 3 nr 1 første punktum som fastsetter at "Den som mot vederlag vil drive persontransport med motorvogn eller farty i rute innanfor eit fylke, må ha løyve frå fylkeskommunen". Det er dermed klart at vedtaket om å tildele konsesjon er et enkeltvedtak enten det er konkurranse om konsesjonen eller ikke. Mange strekninger har ikke tilstrekkelig trafikkgrunnlag til at driften kan gå med overskudd. Av den grunn er det, som i denne saken, ofte nødvendig å yte offentlig tilskudd for å kunne opprettholde driften. Samferdselsloven § 24 a nr 2 fastsetter at staten yter rammetilskudd til delvis dekning av fylkeskommunens utgifter til slike tilskudd. Vedtak om tildeling treffes av fylkeskommunen. Jeg kan heller ikke se at det er tvilsomt at denne del av vedtaket er et enkeltvedtak”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)