Om mangelen eller forsinkelsen kan ansees som vesentlig avtalebrudd, og således gi grunnlag for heving, vil bero på en konkret helhetlig skjønnsmessig vurdering av kontraktsforholdet, der man veier partenes interesser og opptreden i kontraktsforholdet, opp mot avviket fra det som skulle vært prestert eller levert, samt opp mot konsekvensene av å heve avtalen for den ene og den andre, jf. Rt. 1998 s. 1510 på side 1518:

"Hovedspørsmålet for Høyesterett er om ankemotpartene også har rett til å heve kjøpekontrakten. Svaret beror etter alminnelige kontraktsrettslige regler på om konktraktsbruddet etter en helhetsvurdering må betegnes som vesentlig. Vesentlig er kontraktsbruddet hvis det har gitt kjøperne en rimelig grunn for - etter at kjøpekontrakten er gjennomført fra begge sider - å si seg løst fra kontrakten, slik at de gjensidige ytelser skal tilbakeføres. Ved helhetsvurderingen må det etter min mening legges vekt på om et prisavslag, som alternativ til hevning, vil kunne gjenopprette de økonomiske konsekvensene av kontraktsbruddet og også gi en adekvat reaksjon mot det kontraktsbruddet som foreligger. Utgangspunktet og det sentrale moment i vurderingen er det objektive avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse - dvs den objektive mangelen ved eiendommen, og da både mangelens karakter og mangelens omfang."

Det skal kvalifiserte mangler eller forsinkelse til for at kravet til vesentlig kontraktsbrudd er oppfylt, noe som vil bero på en helhetsvurdering av det objektive avvik, der andre forhold som subjektiv skyld og risikoen for ytterligere skjulte feil vil være av betydning. Da kontraktsforhold er forskjelligartede og heving vil få ulike virkninger utfra styrkeforhold mellom partene og omfanget av kontrakten, vil man måtte vektlegge de ulike momentene skjønnsmessig utfra hva som vil være rimelig. De viktigste momentene i vurderingen er som følger:

1. Den objektive størrelsen på avviket. Hvor stort er avviket fra det avtalte objektivt sett kvalitativt eller kvantitativt, dersom avviket kan måles i prosent eller gjennom sammenlikning med andre kvalitetsstandarder? Utgangspunktet er at avviket må være av en viss størrelse, anslagsvis fra 20-30% og oppover (dette kan variere). Er avviket på noen få prosent, vil et mindre avvik være et moment som trekker mot heving, selv om de få prosentene oppfattes å være av stor betydning for den andre parten. Det samme vil gjelde dersom kvaliteten bare er litt dårligere enn avtalt. Imidlertid må størrelsen på avviket sammenholdes med betydningen av riktig oppfyllelse for kjøper og øvrige punkter i vesentlighetsvurderingen.

2. Formålet med kontraktsinngåelsen Om formålet med kjøpet av eiendommen blir forfeilet eller urimelig vanskeliggjort tillegges stor vekt. Formålsvurderingen vil ta utgangspunkt i misligholdets innvirkning på kontraktsformålet ut fra hvordan avtalen objektivt må oppfattes/fortolkes, og gå ut på om en vurdering av om kontraktsbruddets hindring eller endring av formålet er rimelig å akseptere.

3. Individuelle forhold hos kjøper (innsiktsrekvisitt). En subjektiv vurdering av om misligholdet er av en slik art at kontraktsbruddet er spesielt uheldig for kjøper. Individuelle subjektive forventninger hos kjøper, som fører til at misligholdet rammer ham hardere enn en "gjennomsnittlig" kjøper, må være synbare for selger for at de skal kunne påberopes (såkalt innsiktsrekvisitt). Graden av spesifikasjon og tydelighet i avtaleforholdet kan her være et moment i vurderingen av hvor viktig riktig oppfyllelse var for kjøper. Samtidig kan individuelle forhold også trekke mot heving, dersom kjøper oppfattes av selger å tåle misligholdet bedre enn "gjennomsnittskjøperen".

4. Årsaken til kontraktsbruddet. Hvis selger er spesielt å bebreide for kontraktsbruddet, er det mindre betenkelig å tillate heving. Årsaken til kontraktsbruddet vektlegges særlig der det er utvist grov skyld, og må sees i sammenheng med den belastning det kan være for kjøper å fortsette et avtaleforhold med en selger som har opptrådt klanderverdig, og avvente eventuell retting eller andre misligholdsbeføyelser.

5. Hevingens betydning for selger. Dersom heving vil ramme selger spesielt hardt, vil dette trekke mot hevning. Manglende omsettelighet vil normalt ikke være et moment ved salg av fast eiendom.

6. Foreligger kumulasjon av feil? Foreligger flere samtidige kontraktsbrudd (for eksempel forsinkelse og flere enkelte mangelsavvik), skal disse naturligvis legges sammen i vesentlighetsvurderingen. Gjentatte mislighold over lengre tid kan også vektlegges, selv om misligholdet senere er dekket inn. Dessuten vil flere feil i seg selv være et moment som trekker i retning av at misligholdet er vesentlig, dersom selgerhar sviktet på flere områder. Sannsynligheten for at selger vil kunne levere som avtalt ved for eksempel retting vil da være redusert.

7. Andre misligholdsbeføyelser. Spørsmål om kreditor kan hjelpes langt på vei gjennom andre misligholdsbeføyelser, f.eks. prisavslag og erstatning vil normalt få stpr betydning. Dersom kjøper kan få erstattet de viktigste ulempene ved kontraktsbruddet, eller det ikke er urimelig å vente på retting, vil dette tale mot vesentlig mislighold.

8. Virkningene av tilbakeføring. Dersom den praktiske tilbakelevering av partenes ytelser vil være omfattende og komplisert, kan vanskelighetene tale mot heving.

9. Hensynet til omsetningslivet Ofte vil dommeren også kunne ha i mente hvilke samfunnsmessige virkninger det vil ha om man legger terskelen for heving spesielt streng eller ikke innenfor de enkelte kontraktstyper. Rettspolitiske hensyn kan således få betydning for enkelte kontraktstyper.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)