Dersom det ikke foreligger opplysningssvikt fra selger knyttet til manglene (manglende opplysning eller uriktig opplysning), er kravet etter avhendingsloven § 3-9 at eiendommen må være ”i vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles” for at kjøper skal kunne gjøre gjeldende mangelskrav overfor selger av eiendom som er ”solgt som den er”. Ved vurderingen av om manglene er av slik art og omfang at de innebærer at eiendommen er i vesentlig dårligere stand enn forventet, tar man blant annet utgangspunkt i prisen som er betalt for boligen, samt boligens alder, tilstand og hvilke opplysninger som ellers er gitt av selger i prospekt, tilstandsrapport mv. Begrepet ”tilhøva elles” anses som svært vidt, og vil i teorien kunne dekke enhver omstendighet ved eiendommen som har skapt forventninger hos kjøper.

Vurderingen av om manglenes verdi er vesentlig nok vil måtte ta utgangspunkt i den såkalte ”prosentlæren” som er utviklet i rettspraksis, der manglenes samlete verdi måles prosentvis opp mot kjøpesummen. Utgangspunktet i rettspraksis er at avviket prosentvis må utgjøre 3-4% av kjøpesummen, og man bør nok havne på over 5% for at mangelskravet rimelig sikkert skal kunne slå igjennom overfor forbeholdet ”solgt som den er”. Om vesentlighetskravet er oppfylt vil alltid bero på en konkret helhetlig vurdering, som det vanskelig kan lages faste regler for. Det foreligger en del praksis fra lagmannsrettene, og Trygve Bergsåker gir i hans artikkel i Juristkontakt 1999 nr 5 s 4 pkt. 3.5 en oversikt over eksempler fra rettspraksis med de prosentmessige avvik som har vært akseptert og ikke akseptert:

“I RG-1996-435 Frostating ble utbedringskostnad på 2,7% av kjøpesummen under tvil ikke ansett vesentlig. I RG-1998-155 Borgarting var utbedringskostnadene på kr 75.000,-. Dette var vesentlig i forhold til kjøpesummen på kr 700.000,-. I Agder lagmannsretts dom 23. desember 1997 (sak nr. LA-1997-235 A) ble selgeren belastet med reparasjonskostnader på kr 40.000,- etter fradrag for standardforbedring. Dette var vesentlig i forhold til kjøpesum på kr 725.000,-. I Frostating lagmannsretts dom av 30. april 1998 (sak nr. LF-1997-816) var vesentlighetskravet ikke oppfylt. Utbedringskostnadene var taksert til beløp som utgjorde 1,5 - 1,75% av kjøpesummen. I Agder lagmannsretts dom av 25. mai 1998 (sak nr. LA-1997-1626) utgjorde Utbedringskostnadene ca 3,2% av kjøpesummen og ca 2,2% av teknisk verdi. Dette var ikke tilstrekkelig til at vesentlighetskravet var oppfylt. Eidsivating lagmannsretts dom av 15. juni 1998 (sak nr 97-00654 A) gjelder utbedringskostnader på grunnmur m.v. på ca 100.000 kroner. Selv om kjøpesummen var 500.000 kroner, utgjorde ikke forholdet mangel etter § 3-9 (i dommen er det her vist til § 3-2 (2), noe som må være feilskrift), idet kjøperen pga. opplysninger i taksten måtte være forberedt på betydelige utgifter til utbedring av grunnmuren. Det må tilføyes at vurderingen i de nevnte dommer ikke er så enkel som referatene ovenfor kan gi inntrykk av. Også andre momenter enn den nevnte prosentberegningen inngår i vurderingen. Men den omtalte forholdsmessighetsvurderingen synes å ha stått sentralt i premissene i dommene. Grunntanken i denne rettspraksis er diskutabel. Det er ikke opplagt at henvisningen til « kjøpesummen » i § 3-9 bør være slik å forstå at høy kjøpesum under ellers like forhold skal medføre at det er vanskeligere for kjøperen å påberope mangler enn lavere kjøpesum. Man kan like gjerne se det slik at høy kjøpesum indikerer god kvalitet, slik at det bør være lettere for kjøperen å reklamere enn ved lavere kjøpesum. Salg « som den er » innebærer etter rettspraksis ingen begrensning i selgerens ansvar for offentlig rettslige krav etter avhl. § 3-2 (2). Dette er uttalt i flere dommer, jfr. bl.a. RG-1997-1293 Agder og utrykte dommer av Agder lagmannsrett 15. august 1997 (sak nr. LA-1996-1443 A) og Borgarting lagmannsrett 27. mars 1998 (sak nr. LB-1997-1070 A/ 03)”.

”Prosentlæren” vil imidlertid kun være et veiledende utgangspunkt for vurderingen av om vesnetlighetskravet er oppfylt. Det skal uansett gjøres en samlet skjønnsmessig bedømmelse av betydningen av ulike negative forhold ved eiendommen. Man må ut fra de konkrete forholdene se på hva kjøperne hadde grunn til å regne med om boligens tilstand. Dersom manglene er svært sentrale i forhold til formålet med kjøpet og betydningen for kjøper, kan naturligvis en mangel medføre at eiendommen fremstår som vesentlig dårligere enn forventet på grunn av mangelens betydning i forhold til avtalen, selv om avviket ligger under 3-4%. Avviket må dermed verdimessig og evt. betydningsmessig objektivt sett utgjøre en større del av avtalens totale størrelse.

Ved kjøp av en eldre bolig, må kjøper i større grad regne med at eiendommen har behov for oppgradering eller vedlikehold enn ved en nyere bolig. Kjøpers forventninger vil også påvirkes av blant annet positive opplysninger kjøper har fått, informasjon kjøper burde ha hatt og kjøpers egne undersøkelser. Disse momentene vil kunne medføre at man noen ganger krever noe større verdimessig avvik enn 5%, eller at boligen fremstod som i såpass god stand for kjøper at man vil kunne akseptere et mindre avvik. Man kan dermed ikke sette en absolutt grense i prosent utover å vise til det som er antydet i rettspraksis, men det kan som nevnt legges vekt på spesielle omstendigheter som hever eller senker terskelen for at eiendommen må anses for å være i vesentlig dårligere stand enn beregnet.

I Høyesteretts dom HR-2010-233-A avsnitt 41 til 47 er det gitt utfyllende bemerkninger om hvilke forventninger kjøper kan ha til en eiendom, der 3,23% av kjøpesummen ikke var vesentlig nok, og det uttales at det genrelt ikke kan antas at 3-4% avvik alltid vil være nok. Det ble gitt en oppsummerende vurdering av rettspraksis, prosentlæren og hvordan forventningene til nytt bygg opp mot gammelt bygg får betydning for vurderingen:

”Etter min oppfatning er vesentlighetskravet ikke oppfylt i vår sak. Det følger av forarbeidene til § 3-9 at « misforholdet mellom tingens stand og det kjøper kunne rekne med, må være utvilsomt » for at vesentlighetskravet skal være oppfylt, jf. Ot.prp.nr.66 (1990-1991) side 92 . Det er altså de mer åpenbare misforhold regelen skal beskytte kjøperen mot. Jeg kan ikke se at vi her står overfor et slikt utvilsomt misforhold. Det følger av Rt-2002-1425 - Bukkebo-dommen - at spørsmålet skal avgjøres etter en skjønnsmessig helhetsvurdering. Dette er gjentatt i Rt-2007-1587 - avvisningsrettdommen - avsnitt 45, og i Rt-2008-963 - rottedommen - avsnitt 27. Det er i den siste dommen også vist til at bestemmelsen i juridisk teori er omtalt som « sikkerhetsnett-regelen », jf. Krüger: Norsk kjøpsrett 4. utgave side 244. Ved bedømmelsen av hva kjøperen hadde grunn til å regne med « ut frå kjøpesummen », kan forholdet mellom kjøpesummen og størrelsen på kostnadene til å utbedre feilene gi en viss veiledning. Fra den hittil nokså sparsomme rettspraksis omkring anvendelsen av § 3-9, kan jeg vise til Rt-2002-1425 - Bukkebo-dommen - der det på side 1429 heter: « Feilene ved vestveggen alene utgjør ca. 6 prosent av kjøpesummen eller vel 7 prosent av taksten. Rent kvantitativt kan dette utvilsomt være tilstrekkelig til at en feil anses som vesentlig. Men en slik kvantitativ betraktning har i seg selv liten betydning i vår sak; man må ut fra de konkrete forholdene se på hva kjøperne hadde grunn til å regne med om boligens tilstand. » Det kan også vises til Rt-2007-1587 - avvisningsrettdommen - der retten diskuterer betydningen av størrelsen på utbedringskostnadene i forhold til vesentlighetskravet. Jeg kommer straks nærmere tilbake til avgjørelsen. Utbedringskostnadene i saken her utgjør 3,36 prosent av kjøpesummen. De ankende parter har gjort gjeldende at feil som har en utbedringskostnad som overstiger 3-4 prosent av kjøpesummen, kvalifiserer for en nærmere vurdering av om vesentlighetskravet er oppfylt. Det er i denne forbindelse vist til avvisningsrettdommen der vesentlighetskravet var oppfylt i en situasjon der utbedringskostnadene representerte 3,23 prosent av kjøpesummen. Etter min oppfatning gir avvisningsrettdommen ikke grunnlag for å oppstille en generell norm om at utbedringskostnader som utgjør 3-4 prosent av kjøpesummen, er tilstrekkelig til at det kvantitative elementet i vesentlighetskravet er oppfylt. Avvisningsrettdommen gjaldt overtakelse av en nesten ny leilighet av høy standard. Leiligheten var solgt « som han er ». Høyesterett uttalte i dommen i avsnitt 47 at det for kjøperen likevel må ha vært en klar og sentral forutsetning at taket var tett. Jeg forstår avgjørelsen slik at disse konkrete omstendighetene gjorde at selv nokså beskjedne utbedringskostnader i forhold til kjøpesummen på kr 6 200 000 ikke var til hinder for at vesentlighetskravet måtte anses oppfylt. Avgjørelsen gir etter mitt syn derfor ikke grunnlag for å oppstille noen generell 3-4 prosentgrense.

Etter min oppfatning ligger det i sakens natur at forventningene til feilfrihet - og dermed til beskjedne utbedringskostnader - er større ved overtakelse av en ny bolig av høy standard enn ved overtakelse av et eldre hus som er bygget på et tidspunkt med andre bygningstekniske krav og med en annen håndverksskikk. Hvor nivået bør ligge i de ulike tilfellene, kan imidlertid by på usikkerhet”.

Forarbeidene sier i Ot.prp.nr.66 (1990-1991) s. 93 klart at vurderingen ikke forutsetter at selger kan bebreides, men at vurderingen skal være en klart objektiv vurdering av avviket størrelse, som må utgjøre et utvilsomt misforhold. Det må derfor foreligge et klart misforhold mellom kjøpers rimelige forventninger, for at det skal kunne kreves misligholdsbeføyelser som følge av ”as is”-forbeholdet:

” Andre punktum seier det same som lausøyrekjøpslova i §19 fyrste ledd bokstav c. Om dette er det i Ot.prp.nr.80 (1986-1987) s 62 m.a sagt følgjande: « Bokstav (c) gjør selgeren ansvarlig dersom tingen viser seg å være i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å rekne med. Ved vurderingen skal det tas hensyn til kjøpesummen, men også til forholdene ellers. Bestemmelsen forutsetter ikke noe klanderverdig forhold fra selgerens side, men misforholdet mellom tingens stand og det kjøper kunne rekne med, må være utvilsomt. » Departementet vil her leggje til at når det er snakk om eigedomen sin tilstand, så er det her som elles også snakk om kva for stand eventuelle tilhøyrsleting er i. Av §§ 4-17 og 4-18 følgjer dessutan at føresegnene i lova kapittel 3, herunder §3-10, vil gjelde tilsvarande i høve til retts- og rådvaldsmanglar m.m”.

Det samme er også lagt til grunn i Rt. 2002 s. 1425 (Bukkebo-dommen s. 1429), som for ordens skyld opplyses å være noe spesiell ettersom det i tillegg til det generelle forbehold ”solgt som den er” også ble tatt spesifikke forbehold rundt vannintregning, som kjøper ikke fulgte opp:

“Spørsmålet er om de nevnte bygningstekniske svakhetene representerer en mangel som gir grunnlag for prisavslag etter lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom. Partene er enige om at hvis eiendommen har en mangel i avhendingslovens forstand, kan kjøperne kreve et prisavslag på 70.000 kroner. Dette er en anslått differanse mellom utbedringskostnadene for feilene slik de har vist seg å være, og kostnadene dersom feilen hadde vært det kjøperne oppfattet den som ut fra de opplysningene som forelå da de kjøpte eiendommen. Partene har først og fremst knyttet drøftelsen av om det foreligger en mangel, til § 3-9 andre punktum i avhendingsloven. Det heter der at selv om en eiendom er solgt « som den er », har den likevel en mangel hvis den « ... er i vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles ». Som jeg kommer nærmere tilbake til, er det i vår sak ikke bare tatt et « som den er »-forbehold, men det er også gjort uttrykkelig oppmerksom på en bestemt feil - problemet med vanninntrengning i underetasjen. Man kunne da reise spørsmål om å knytte mangelsdrøftelsen også til lovens § 3-1, som viser til avtalen. Uttrykket « tilhøva elles » i § 3-9 er imidlertid så vidt at det må dekke også en slik situasjon. Ut fra mitt syn på hva som følger av § 3-9 andre punktum, har jeg heller ikke behov for å gå inn på hva som ville følge av lovens § 3-10 andre ledd, om betydningen av kjøperens undersøkelser, som de ankende parter har nevnt som et alternativ. Som det fremgår av ordlyden i § 3-9 andre punktum, skal det foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering. Lovforarbeidene gir ikke mye veiledning for vurderingen, men det fremgår at misforholdet må være « utvilsomt », se Ot.prp.nr.66 (1990-1991) side 92. Praksis fra Høyesterett om bestemmelsen foreligger ikke”.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)