Et godt innledningsforedrag

Under en hovedforhandling eller ankeforhandling skal hver av partene gis ordet til innlegg to ganger. De to muntlige innleggene heter innledningsforedrag og prosedyre. (For Høyesterett holder man ett innlegg, slik at der må innledningsforedraget slås sammen med prosedyren). Partene begynner med innledningsforedraget, og det er saksøker eller ankende part som begynner etter at retten har gjennomgått kort hva saken gjelder.

Formålet med innledningsforedraget er å klargjøre hva saken gjelder, presentere faktum, dokumentere dokumentbevis og kort beskrive de anførsler som skal gjøres gjeldende. Ved slutten av innledningsforedraget skal det nedlegges foreløpig påstand. Man sier foreløpig påstand, fordi det en sjelden gang kan komme frem momenter under bevisføringen som medfører at man ønsker å endre påstand, når man nedlegger endelig påstand ved avslutningen av prosedyren.

Det er prosessfullmektig som normalt holder innledningsforedraget og prosedyren, med mindre parten er selvprosederende. Da holder parten innleggene selv. Prosessfullmektig (eventuelt selvprosederende part) begynner innledningsforedraget (og prosedyren) med "Ærede rett" når man tar ordet (eventuelt "Ærede lagmannsrett" eller for Høyesterett: "Høyst ærverdige rett, rikets øverste dommere").

Advokater har alltid kappeplikt under hovedforhandling og ankeforhandling, mens det ikke er kappe når det er småkravsprosess for tingretten, da småkravsprosess normalt avsluttes som muntlig sluttbehandling i småkravsprosess, og ikke som hovedforhandling. Det er ikke kappeplikt under saksforberedende møter og rettsmekling. Dommeren kan tituleres som "retten" eller "administrator" underveis ved spørsmål om gjennomføringen av forhandlingene/praktiske spørsmål mv.

Gangen i en hovedforhandling er ellers summarisk angitt i tvisteloven § 9-15 første til syvende ledd, som gjengis nederst på siden her.

Forkorting, utelating og presisjon

Et godt innledningsforedrag kjennetegnes av ryddighet, klarhet og enkelhet, der faktum er skåret til og spisset.

Vær bevisst på at ikke alt er like viktig. Det er viktig å utelate mindre viktige poenger og bevis, fordi det lett kan bli ”information overload,” som vil undergrave effekten av de virkelig gode poengene og bevisene i saken. Således kan det ofte være lurt å tenke litt ”less is more”.

Uten erfaring fra domstolene er det lett at man tar med for mye argumenter og bevis av frykt for at dommeren ikke skal bli overbevist, og man glemmer at for mye informasjon kan svekke de gode poengene og inntrykket av at saken er sterk. Husk; man trenger aldri mye tid på å forklare det opplagte.

Man må selv foreta en konkret vurdering av hva man trygt kan eller bør utelate i et innledningsforedrag, hvilket er vanskelig, men på generelt grunnlag kan det gis noen tips her.

En god tommelfingerregel er å prøve å presentere det du skal si med bare 80% av ordene. Da blir det som regel mye mer presist, uten at man nødvendigvis går glipp av sentrale poenger for saken. Noen liker å skrive hele innledningsforedraget ord for ord, mens andre liker å skrive stikkord og fortelle fritt innenfor en disposisjon. I begge tilfeller bør du prøve å tenke på 80%-regelen, der du klarer å redusere 20% av det du egentlig ville ha sagt gjennom økt presisjon i språket og fjerning av uvesentligheter.

I forhold til dokumentering og fremleggelse av bevis, er det viktig å huske på at det er et proporsjonalitetsprinsipp i forhold til bevisene. Etter tvisteloven § 21-7 første ledd, kan det bare føres bevis av "betydning for den avgjørelse som skal treffes," og etter tvisteloven § 21-8 første ledd skal det "være et rimelig forhold mellom den betydning tvisten har og omfanget av bevisføringen".

Hvis noe ikke er bestridt eller motparten ikke har særlig motbevis, behøver man derfor ikke å dokumentere faktumet med fem dokumentbevis som mer eller mindre sier det samme. Det holder å bruke ett eller to av de klareste bevisene. Derimot hvis motparten bestrider et bestemt faktum og har motbevis, bør du ta med det du kan innenfor rimelighetens grenser.

Faktum som ikke er avgjørende for saken, men som forteller noe om bakgrunnen for tvisten, kan du ofte overlate til vitne- og partsforklaringene. Dersom det er et eller to dokumenter som oppsummerer historikken på en god og presis måte, kan det kanskje være greit å lese opp fra det.

Bevis som ikke gir noe særlig på grunn av f.eks. vag ordlyd, tvetydigheter mv., der man må bruke svært mye velvilje for å legge til grunn at ordlyden betyr det man anfører, kan man som oftest med fordel droppe.

Den tekniske dokumentasjonen

Det bør i de fleste større og viktige saker utarbeides en disposisjon – som er en stikkordsmessig oversikt over det som skal behandles i innledningsforedraget. En disposisjon skal ikke inneholde argumentasjon eller sitater, og skal være stikkord eller eventuelt stikkordsmessige setninger uten alt for mange verb. Man skal også ha en marg på omtrent halve siden, slik at dommeren kan notere i margen. I disposisjonen kan man liste opp de dokumenter som skal dokumenteres og rekkefølgen, slik at man alltid kan se hva som skal dokumenteres og hvilke temaer dokumentasjonen er relevant under.

Fordelen med disposisjon er at det blir lettere for dommeren å følge med, og ikke minst se hvor man skal hen i innledningsforedraget. Man slipper da ofte spørsmål underveis om man kommer inn på det og det spørsmålet, som dommeren kan ha behov for å få avklart. Disposisjonen kan også være til hjelp for dommeren til å huske hva som ble anført, når det skal skrives dom. Regjeringsadvokaten og de store firmaene pleier normalt å ha en disposisjon til innledningsforedrag og prosedyre. Dersom det er mindre og enkle saker – typisk småkravsprosess – kan man droppe disposisjon, ettersom det normalt er noe arbeid med disposisjon.

Når det gjelder rekkefølgen av dokumentasjonen er det i utgangspunktet to fremstillingsmåter, den kronologiske og tematiske.

Man bør normalt velge en kronologisk presentasjon fra start til mål, fordi man ellers risikerer at dommeren reagerer over hull i historien/dokumentasjonen som er en forutsetning for faktumet, men der dokumentasjonen blir presentert i et senere tema/senere bolk.

Ved den kronologiske fremgangsmåten begynner man med det eldste dokumentet, og dokumenterer deretter fortløpende frem til det nyeste dokumentet. Udaterte dokumenter kan man presentere i den perioden man antar at de er fra og opplyse hvorfor man tror de er fra en bestemt periode. Vet man ikke noe om antatt periode, tar man udaterte dokumenter først eller sist.

Dommeren vil ofte under dokumentasjonen forholde seg til en dokumentliste, der alle prosesskrifter i saken har fått et såkalt dok. nr. Når man presenterer et dokument, bør man da vise til f.eks. bilag 9 i dok. 39, der dok. nr. viser til hvilket prosesskrift (herunder stevning og tilsvar) som bilaget er fra. Man bør derfor som oftest be retten om å få tilsendt dokumentlisten før man går i retten, slik at dokumenteringen går mer effektivt. Hvis man ikke har innhentet dok.listen, må man vise til prosesskriftet ved dato, for eksempelvis bilag 9 i saksøktes tilsvar av 29. april 2010. For lagmannsretten og Høyesterett har man faktiske utdrag, som ankende part plikter å utarbeide. For lagmannsretten og Høyesterett viser man da bare til den og den siden i utdraget.

Etter ny tvistelov fra 2005 er det forskjell på dokumentasjonen i saksøkers og saksøktes innledningsforedrag. Saksøker skal dokumentere alle relevante dokumenter for saken, også de bevis som taler mot egen sak. Saksøkte skal i sitt innledningsforedrag i utgangspunktet kun komme med nødvendige presiseringer og suppleringer, og skal ideelt sett slippe å dra gjennom hele saksøktes dokumentasjon, jf. tvisteloven § 9-15 tredje ledd.

Det er normalt lurt å ikke hoppe over å dokumentere saksøktes beviser her, da man som saksøker får mulighet til å lese opp saksøktes bevis på en måte og i en sammenheng som kan gjøre bevisene mindre farlige. Eksempelvis vil saksøktes advokat normalt lese de avgjørende passuser sakte eller gjenta dem, eller si at her kommer det viktige osv. Ved å selv lese opp saksøktes bevis på en normal måte og kanskje lett uinteressert måte (uten at det blir påfallende), kan man også psykologisk forsøke å vise at disse ikke er spesielt relevante eller viktige for saken.

Tvisteloven gir i dag mulighet til å kun påpeke det som er viktig i dokumenter, mens man tidligere måtte lese opp alt som skulle anses som dokumentert, jf. tvisteloven § 26-2.

"Dokumentbevis føres ved at beviset gjennomgås, og det som er viktig påpekes. Gjennomgåelsen skal ikke være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier".

Man kan da spare tid gjennom å referere mer indirekte de mindre sentrale bevis og støttebevis gjennom eksempelvis å si ”og så vil vi påpeke at i tredje avsnitt avslås tilbudet på nytt”. Hvis det er helt avgjørende dokumenter der ordlyden er viktig å få frem, som avtaler/kontrakter, medisinske erklæringer, oppsigelser, reklamasjoner, tilbud og aksept mv., bør disse imidlertid ofte leses opp mer eller mindre fullt ut og grundig på de sentrale punkter for at viktigheten av ordlyden understrekes for dommeren.

Man bør også se an omfanget av de bevis som presenteres fra begge sider. Dersom det er en liten sak med bare noen få dokumentbevis, kan man naturligvis dokumentere mer og lese opp mer fullt, men også her kan man vise selvtillit og presisjon gjennom å nøye seg med det som er direkte relevant for saken.

Behandlingen av rettsstoff i innledningsforedraget

I innledningsforedraget skal man også kort forklare de anførsler man gjør gjeldende. I tillegg kan det være greit å ta hovedanførslene sammenfatningsvis til slutt før man nedlegger foreløpig påstand, ettersom man da får oppsummert dem etter dokumentasjonen.

Det er en uskreven regel at man ikke skal prosedere for mye i innledningsforedraget. Innledningsforedraget skal dreie seg om å få frem den faktiske fremstillingen av saken, mens rettsreglene bare kort skal nevnes. Enkelte advokater prosederer mye under innledningsforedraget, og risikerer da å bli stanset av dommeren dersom ”prosedyren” i innledningsforedraget pågår for lenge. Enkelte advokater og også dommere mener at det er lurt med litt prosedering i innledningsforedraget, ettersom anførslene da vil huskes bedre, og man får satt saken ”på plass” så tidlig som mulig. Det er vanskelig å gi en fasit på hvor mye prosedyre man skal ta med i innledningsforedraget, men man kan nøye seg med å si at man bør være bevisst på at den nærmere gjennomgang av rettskildene og rettslig argumentasjon skal spares til prosedyren.

Fremføringen av innledningsforedraget

Som ellers i livet, er det slik at dersom man kan en sak godt, klarer man å forklare og formidle ting enkelt, mens hvis man er usikker på saken, vil man instinktivt forsøke å tåkelegge og komplisere saken. De aller beste advokatene er flinke til å få en vanskelig sak til å virke enkel og forståelig, og ha en rød tråd i den faktiske fremstillingen som virker logisk. For at saken skal fremstå som sammenhengende og logisk bør du for eksempel ikke unngå å forklare ting som er til ugunst for saken eller ting som er flaut å si offentlig; for eksempel hvorfor man lot være å sende inn et skjema, eller hvorfor man ga etter for press osv. Man bør i hvert fall aldri hoppe over faktum som er nødvendige premisser for senere faktum. Det er også viktig at man ikke hopper frem og tilbake i faktum kronologisk.

Som det forklares nærmere under "En god prosedyre" er det viktig med et åpent kroppsspråk og tilstrebing av en god kommunikasjon med dommeren, slik at dommeren får lyst til å høre på innledningsforedraget. Man bør hele tiden sørge for selv å vise engasjement og interesse for det man sier, også under f.eks. langvarig kjedelig dokumentasjon av kostnader, regninger mv. Ydmykhet, åpenhet, nøyaktighet og tydelighet er relevante stikkord for en god fremtreden for domstolene.

Tydelighet er viktig i forhold til å forklare hvor du vil med det som anføres eller dokumenteres, og hva du til enhver tid snakker om. Husk derfor å forklare hvor du er i innledningsforedraget, dersom du har disposisjon, og marker når du går over til et nytt punkt i disposisjonen. Uansett om man har disposisjon eller ikke, skal man forsøke å si noe om hva man skal snakke om og dokumentere før man begynner. Eksempelvis: "Jeg går nå over til å dokumentere de e-poster som ledet frem til avtalen av 21.3".

Det er også lurt underveis i dokumentasjonen å fortelle dommeren på hvilken måte det som dokumenteres er relevant for de anførsler som blir fremmet, når man kommer til avgjørende bevis. Eksempelvis kan det sies noe sånt som ”og som vi ser indikerer ordlyden i annet avsnitt at saksøkte ikke hadde til hensikt å inngå avtale med xx, hvilket danner grunnlag for saksøkers erstatningskrav”.

Hvis saksfeltet innebærer en del fagkunnskap kan det være lurt å bruke tid på å forklare enkelt hvordan ting fungerer, og hvordan man selv har forstått en teknisk prosess, medisinsk diagnose, sedvane mv.

Les og snakk også sakte og rolig og varier stemmebruken når du kommer til viktige ting i dokumentasjonen. Det er vel så effektivt å snakke ekstra rolig når man kommer til et sentralt poeng. Prøv å få blikkontakt med dommeren innimellom. Man kan ha en løs og ledig stil, men det er viktig å vise ydmykhet og ærbødighet overfor domstolene. Man vil fort falle gjennom med en belærende holdning overfor dommeren. Det beste man kan gjøre i sin personlige fremtoning er å utstråle rolighet, trygghet og integritet og forsøke å fremstå som åpen, samtidig som man viser at man har en klar retning og styring med hva man vil få frem.

Hvis du har klart å komprimere faktum til 80% av tiden gjennom å øke presisjonen i språket og fjerne uvesentligheter, vil du ha 20% ekstra tid i forhold til det du ellers ville ha sagt, som du kan bruke til å få et rolig tempo og legge inn naturlige pauser. Da er du langt på vei til et godt innledningsforedrag.

Mange tror at de beste advokatene holder tordentaler og har et malerisk språk, slik man ser på amerikanske serier som LA Law og Boston Legal. De beste norske advokatene har et nøkternt, men meget presist språk, og er påpasselig på å ikke si noe som det ikke er dekning for. Generelt får man mer troverdighet og ikke minst sympati, dersom man innimellom modifiserer språket sitt og viser litt ydmykhet overfor motpart, der hvor man vet at faktum er uklart gjennom utsagn som ”slik vi ser på saken” eller ”partene er her uenige, men vår oppfatning er at” osv. Man faller fort igjennom dersom prosessfullmektig hele tiden er bombesikker på alt og bruker uttrykk som ”det er klart/åpenbart/selvsagt at”. Ofte vil slike utsagn oppfattes som overkompensering, og bør bare brukes når noe faktisk er selvsagt, og aldri for å virke ekstra sikker på noe som ikke er sikkert, og som må bevises gjennom bevisføringen før det kan legges til grunn. Hvis noe ikke er selvsagt bør man normalt vise at man har skjønn og noe objektivitet, gjennom å understreke at dette er vårt syn, selv om innleggene i høyeste grad er og skal være subjektive og argumentative.

Man skal dessuten ha respekt for at folk kan oppfatte et faktisk forhold og en tvist forskjellig. Når begge parter har latt det gå til rettssak, er begge parter normalt overbevist om at de både faktisk og rettslig har en god nok sak til å vinne. De mest åpenbare og klare sakene havner sjeldent i rettsapparatet Man sier gjerne at sannheten i en rettssak ofte ligger et sted midt i mellom, og man vet ikke hvordan vitne- og partsavhør vil slå ut. Dersom man har vært veldig bombastisk om et faktum, og vitnenes forklaring ikke støtter opp om det man med tyngde har anført i innledningsforedraget, mister man fort troverdighet i prosedyren. Der hvor faktum er klart, kan man imidlertid være krystallklar om det er nødvendig.

Bevis og argumentasjon som forsøker å vise at motparten er uredelig, skal man normalt være forsiktig med å presentere for mye av. Man vil aldri få en dom på at motparten er en idiot eller skurk, kun på om motparten plikter å gjøre eller unnlate det man krever. Hvis man tror at det vil skape sympati for egen sak å vise hvordan motparten ”virkelig er”, kan det ofte slå tilbake hvis man driver med ren svartmaling/skittentøysvask. Husk at dommeren ikke kjenner motparten, og motparten vil alltid vise seg fra sin beste side i retten.

Hvis man er nødt til å presentere bevis for motpartens uredelige opptreden i saken, bør man passe på å gjøre det på en mest mulig objektiv og nøktern måte, uten å utlede konklusjoner og karakteristikker. Eksempelvis at man bare presenterer bevisene som korrespondanse fra motparten, og bare leser fort i gjennom det uten å dvele for mye ved utsagnene.

Gangen under hovedforhandling

Tvisteloven § 9-15 første til syvende ledd oppsummerer gangen under en hovedforhandling slik:

”(1) Påstander, påstandsgrunnlag og bebudet bevisføring klarlegges av retten.

(2) Saksøkeren gir en konsentrert saksframstilling med gjennomgåelse av dokumentbevis og andre bevis som ikke skal gis gjennom forklaringer eller befaring.

(3) Saksøkte gis anledning til å framstille sitt syn. Innlegget skal fortrinnsvis begrenses til korrigeringer og suppleringer.

(4) Partene avgir forklaring. Når ikke særlige grunner tilsier noe annet, forklarer saksøkeren seg først.

(5) Vitner avhøres.

(6) Det foretas annen bevisføring, herunder avhør av sakkyndige.

(7) Partene får ordet to ganger hver til avsluttende innlegg. Saksøkeren får ordet først hvis ikke retten av særlige grunner bestemmer noe annet”.

Under en hovedforhandling skal advokaten opptre høflig og med respekt overfor retten, hvilket for såvidt også er nedfelt i advokatforskriften kap. 12 Regler for god advokatskikk pkt. 4.1:

"En advokat skal opptre korrekt i forhold til prosesslovgivningen. Advokaten skal vise retten respekt og høflighet, men samtidig forsvare sin klients interesser ærlig, uten frykt og uten hensyn til egne interesser eller konsekvenser for seg eller andre. Advokaten har både rett og plikt til å utøve kritikk av retten i en sømmelig form".

En god prosedyre

Prosedyren er prosessfullmektigenes avsluttende innlegg som avsluttes med endelig påstand. Prosedyren kommer etter at bevisføringen med parts- og vitneavhør er avsluttet. Saksøker/ankende part skal normalt holde sitt prosedyreinnlegg først.

Formålet med prosedyren er å argumentere for at bevisene (faktum) og fortolkingen av rettsreglene må forstås på en bestemt måte, som medfører at du får medhold i nedlagte påstander (inkl. påstand om saksomkostninger). En prosedyre skal gi retten lyst til å gi deg som part medhold, og overbevise retten om at anført faktum og juss er riktig.

Prosedyren skal argumentere ut fra det faktum som er nevnt og dokumentert under innledningsforedraget, og som er kommet frem under parts- og vitneavhør. Man kan ikke trekke inn nytt faktum i prosedyren. Prosedyren inngis etter at all bevisføring er avsluttet, og det er derfor ikke adgang til å dokumentere bevis under prosedyren.

I prosedyren får man gå direkte på jussen som er relevant for faktum, og man belyser da sine anførsler gjennom å lese opp fra de relevante rettskilder som lovtekst, forarbeider, rettspraksis, juridisk teori mv., og argumentere for på hvilken måte rettskildene skal bli til en rettsregel som skal anvendes på det beviste faktum, og føre til et bestemt resultat.

Det bør i de fleste større og viktige saker utarbeides en disposisjon – som er en stikkordsmessig oversikt over det som skal behandles i prosedyren. Disposisjonen skal ikke ha karakter av skriftlig prosedyre, jf. tvisteloven § 30-11 annet ledd, jf. § 9-14 annet ledd. En disposisjon skal ikke inneholde argumentasjon eller sitater, og skal være stikkord eller eventuelt stikkordsmessige setninger uten alt for mange verb. Disposisjonen skal vise hvilke temaer som skal behandles og i hvilken rekkefølge, og ikke vise hvilke konkrete argumenter som påberopes. Man skal også ha en marg på omtrent halve siden, slik at dommeren kan notere i margen. I disposisjonen skal man under de enkelte punkter henvise til de aktuelle sider i eventuelt juridisk utdrag som det skal leses fra.

Før man går inn på noen av enkelhetene ved prosedyren, skal det presiseres at det aller viktigste for en god prosedyre, er å kunne den materielle jussen og faktum godt. En advokat sa en gang: "Heller død enn uforberedt i retten". Å være godt forberedt og kunne saken godt faktisk og rettslig, er derfor det viktigste som du kan gjøre før du går i retten, som prosessfullmektig eller selvprosederende.

Tematisk disponering av prosedyren

Tilsvarende som med innledningsforedraget vil en god prosedyre være enkel, klar og forståelig, og man kan med fordel forsøke å komprimere stoffet ned til 80% i forhold til det man egentlig hadde tenkt å si. Dommeren vil få et sterkere inntrykk av saken, dersom du får frem de beste poengene kort og godt, fremfor å ha mange ulike poenger og mange variasjoner over samme poeng.

Unngå "information overload" i prosedyren. Ha korte, enkle setninger, og tenk på at det som skal sies skal huskes og forstås. Jo bedre man forstår det som blir sagt, jo mer vil man også huske av det som ble sagt. Derfor er forenkling, presisering og tilskjæring av argumentasjonen særs viktig.

Noen liker å ha skrevet ned hvert ord i prosedyren, mens andre liker å snakke fritt innenfor en disposisjon med stikkord. I begge tilfeller bør man forsøke å ha presisert stoffet og kuttet ned disposisjonen, slik at alt unødvendig er utelatt.

Det er vanlig å starte med en innledning som trekker opp rammene for saken gjennom å redegjøre for hvilke hovedspørsmål som skal behandles i saken. Sakens prinsipielle sider kan der nevnes. Poenget med innledningen er å få frem det som er interessant med saken sett ovenfra.

En prosedyre kan hente mye fra retorikkens lære, og kan godt inneholde disse elementene:

Exordium – en innledning,

Narratio – kronologisk beretning,

Probatio – argumentativ bevisførsel

Confirmatio – bekreftelse av egne rettslige og faktiske argumenter

Refutatio – imøtegåelse av motpartens rettslige og faktiske argumenter

Peroratio – en formanende avslutning, der hovedargumentet slås endelig fast.

Det er vanlig å behandle rettsstoffet tematisk i disposisjonen, f.eks. at man har et punkt for hvert hovedvilkår som må oppfylles for å få medhold i kravet - i tillegg til en innledning og avsluttende oppsummering med påstand. I en erstatningssak har man eksempelvis ofte "Ansvarsgrunnlag," "Påregnelig årsakssammenheng" og "Økonomisk tap" som egne punkter i disposisjonen, siden disse temaene er hovedvilkårene for å få medhold i et krav om erstatning.

Man kan også ha egne punkter som bare gjelder fakta - eksempelvis "Partenes forbruk 1997-2007", der man bare går nærmere inn på hva som skjedde i saken, eller punkter som bare rent deskriptivt forklarer hvordan noe fungerer f.eks. "Tilbakebetalingsordningen".

Utenom innledning og avslutning med påstand, står man dermed rimelig fritt i den tematiske inndelingen av faktum og rettsstoff. Det er dermed vanlig å ha egne punkter som går på hovedvilkårene for kravet, og eventuelt egne faktapunkter hvis det er sider av fakta som er spesielt viktige for saken og som således må fremheves til behandling som eget punkt, i stedet for å flettes inn under de rettslige hovedvilkår.

Narratio, probatio, refutatio og confirmatio forteller deg dermed bare noe om de enkeltelementer som bør med under hvert tematiske punkt - i tillegg til en innledning (exordium) og avslutning (peroratio). Prosessfullmektig må da sørge for at den faktiske og rettslige beretning og argumentasjon, samt egne bevis og imøtegåelsen av motpartens bevis og argumentasjon, skjer under hvert enkelt tema.

Fremhevelser i argumentasjonen

Når man forsøker å argumentere seg frem til en regel gjennom fortolkning av rettskildene, er det viktig å få frem hensynene bak regelen og hva som gjør det rimelig å la regelen få anvendelse. Man kan forsøke å besvare spørsmål som: Hvordan oppfyller vår rettsregel formålet med loven? Hvordan harmonerer vår fortolking med andre rettskilder eller praksis? Hvorfor er den foreslåtte regel en god regel generelt sett? Hvorfor er medhold i vår påstand et rimelig og rettferdig resultat? Hvis det er vanskelige juridiske tvilsspørsmål i saken, bør det også argumenteres for hvorfor rettsreglene passer på faktum i saken (subsumsjonen).

I større saker der spesielt jussen og ikke faktum er tvistetema, kan man også forsøke å vise det praktiske behovet for rettsavklaring, eller behovet for rettsutvikling der jussen er mer eller mindre taus.

Prøv også å imøtegå motpartens teori og rettspraksis, der du kan. Det kan gjøres gjennom å påpeke forskjeller i saksforholdene (distinguishing the case), og så anføre at forskjellene gjør motpartens teori og dommer lite relevant. Vis at du har tatt motpartens andre argumenter (både faktiske og rettslige), og påpek hvorfor du er uenig i det som er anført fra den andre siden.

Høyesterettsdommer Steinar Tjomsland har i boken "Å være advokat" fra 2002 skrevet en artikkel "Prosedyrerollen - Sakførsel for Høyesterett," der han skriver om å ta tak i motpartens argumentasjon:

"Det er viktig at advokaten i sin argumentasjon ikke springer over de svake punkter for den part han representerer. Han bør tvert i mot ta "tyren ved hornene". Dersom argumentene for motpartens syn ikke helt ut kan gjendrives, kan de iallfall ofte nedtones".

Underveis bør du forklare relevansen av det du selv anfører både faktisk og rettslig og knytte anførslene opp mot de rettsgrunnlag som er påberopt. Man bør gjøre det tydelig for retten hva man vil med et rettslig eller faktisk argument, og hvilke rettslige vilkår eller faktiske forutsetninger man forsøker å vise er oppfylt. Eksempelvis: "Poenget er relevant, fordi det at partene sluttet å ha kontakt frem til mai 2010, viser at det var enighet om november-avtalen".

På slutten kan man godt holde en oppsummerende appell som i større grad appellerer til følelsene, dersom det er en sak av stor betydning for en privatperson eksempelvis. Hvis det er økonomiske verdier som man forsvarer, kan man forsøke å skissere noen av konsekvensene av en dom i den ene eller annen retning. Andre hensyn som hensyn til omsetningslivet, en bestemt gruppe som forbrukere, pasienter, skadelidte mv. kan også nevnes. Man kan her forsøke å oppsummere og skissere hovedpoenget i saken, uten å være gjentakende eller gå i detaljer.

I argumentasjonen kan den som skal prosedere under hvert enkelttema tenke på å få med de sentrale elementene fra retorikkens lære logos, pathos og ethos. Logos er å appellere til lytterens logikk. Pathos er å appellere til lytterens følelser. Ethos er å appelere til lytterens integritet og moral (etikk). Rettslig argumentasjon vil for så vidt appellere til alle disse tre sidene, men man vil kunne fremheve de ulike sider i større eller mindre grad gjennom vinkling av rettsstoff og faktum. En god prosedyre klarer å få frem alle tre sider på en elegant, balansert og ubemerket måte. Husk at en god prosedyre også skal engasjere og være interessant å høre på, i tillegg til å inneholde en presis gjennomgang av faktum og juss!

Disponering av rettsstoffet

Man bør gå rett på de tvilsspørsmål som er aktuelle i saken, og lese fra rettskilder som belyser de omtvistede spørsmål. Man trenger ikke forelese for mye om generell juss innenfor vanlige og kjente rettsområder. Dommeren(e) kan normalt jussen på det aktuelle rettsområdet godt i de fleste saker, og saker fordeles ofte til dommere med spesiell erfaring fra saksfeltet.

Du skal derfor avstå fra å holde et generelt foredrag om vanlige rettsområder. Å lese kort fra en eller to rettskilder som beskriver gjeldende rett, f.eks. en Høyesterettsdom eller et avsnitt i juridisk teori som har en presis oppsummering av vurderingstemaene, er imidlertid greit nok for å trekke opp relevante vurderingskriterier nærmere. Husk således å gå på den spesielle jussen for saken så raskt som mulig, etter kort å ha plassert det juridiske tvistespørsmålet rettslig.

Prosessfullmektigene vil her i de fleste saker ha et paginert juridisk utdrag som det leses fra, der man har streket under eller klammet inn de avsnitt man skal lese opp fra.

Et lite tips er å ikke overdrive bruken av juridisk teori, dommer og forarbeider. Det er best å bare bruke noen få gode dommer og andre rettskilder som er innertier, og også fokusere på rettskilder som normalt tillegges størst rettskildemessig vekt. Eksempelvis behøver du ikke å lese de samme rettssetningene som du har lest i en Høyesterettsdom på nytt i underrettsdommer eller eldre Høyesterettsdommer. Du leser da bare fra Høyesterettsdommen, og kan eventuelt gi referansene på de andre dommene der rettssetningene er bekreftet. Halv-relevante dommer, forarbeider og teori bør man ha tilgjengelig for eventuelt behov, men man bør disponere slik at bare de mest avgjørende sitatene for saken leses opp. Hvis ikke vil prosedyren lett bli en kjedelig opplesning av rettskilder, i stedet for å bruke faktum godt i forhold til de rettskilder som virkelig er avgjørende for saken.

I ovennevnte artikkel fra Steinar Tjomsland, skriver han følgende omkring presentasjon av dommer for Høyesterett, som også er relevant for prosedyre for tingrett og lagmannsrett:

"Når det gjelder dommer, vil det normalt være tilstrekkelig å gi en kort oversikt over saksforholdet - gjerne med utgangspunkt i "hodet" - og deretter lese de avsnitt som man mener er sentrale. Det er viktig at det forklares hva som skal belyses med dommene. Advokatene bør være kritisk i utvelgelsen av de dommer han gjennomgår. Vanligvis vil det være tilstrekkelig å gjennomgå avgjørelser fra Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg, men det kan unntaksvis - særlig dersom det ikke foreligger Høyesterettspraksis - være grunn til å vise til avgjørelser fra underordnede instanser dersom disse inneholder rettslig argumentasjon av betydning for saken".

Fremheving av faktum

Kanskje enda viktigere enn det rettslige (i de fleste saker), er å argumentere for at det faktum som legges til grunn må anses som bevist. Selv om innledningsforedraget har etablert det anførte faktum i saken, må man i prosedyren flette inn faktum i de rettsregler som anføres. Prosedyren skal nemlig også få frem hvorfor det anførte faktum må anses som bevist, og hvorfor de anførte regler skal komme til anvendelse på faktum.

Her bør man der det er mulig også nevne motstrid i dokumentasjonen til motparten eller i uttalelser hos vitnene til motparten, sammen med eventuelt manglende logikk mellom anført faktum og bevisene hos motparten. En annen teknikk er å si at det og det beviset fra motparten er lite relevant for saken, fordi det beviser noe annet. For motpartens vitner kan man også påpeke eventuell uklarhet, usammenheng og utydelighet, for å svekke betydningen av vitnemålet.

Uheldige bevis bør alltid imøtegås, og forutsetningene/motivasjon for/bak beviset, manglende relevans og eventuelle feilkilder, bør i den forbindelse påpekes.

Man bør imidlertid ikke som saksøker/ankende part vie alt for mye tid til å imøtegå motpartens beviser, da fokuset lett kan bli defensivt, og videre slik at saken foregår på motpartens faktiske premisser. Der hvor man har svært gode poenger og kan svekke bevisene bør man imidlertid bruke tid på å påpeke svakhetene ved motpartens bevis.

Som saksøkte/ankemotpart, vil man naturlig nok bruke en del mer tid på å imøtegå motpartens bevis, da man har en mer defensiv strategi som går på å avvise de fremsatte påstander. Saksøktes/ankemotpartens påstander vil jo som oftest være "xx frifinnes" eller "Anken forkastes," og prosedyren vil da gå ut på å tilbakebevise saksøkers/ankende parts beviser og anførsler.

Få frem egne sentrale bevis under prosedyren, og les gjerne opp setninger og avsnitt fra helt sentrale skriftlige bevis på nytt, men man skal ikke bruke prosedyren til å dokumentere på nytt. En som er god til å prosedere skal også klare å bake inn elementer av det positive som er kommet frem i løpet av dagen under bevisføringen inn i prosedyren. Vitneutsagn, sakkyndiguttalelser, partsforklaringer som taler for saken din, bør det vises til i prosedyren, og forklar hvordan utsagnet bekrefter ditt syn på saken både faktisk og rettslig. Man må derfor kunne improvisere litt i forhold til utarbeidet manus eller disposisjon, og få inn det som er kommet frem under bevisføringen samme dag.

Som nevnt er det faktum, som vil avgjøre de fleste sakene, og jussen vil ofte gi seg selv, når faktum er klarlagt. Bruk derfor mye av prosedyren på å selge inn faktum, fremheve egne bevis og underslå relevansen og vekten av motpartens bevis.

Fremføringen

Når det gjelder fremføringen, bør man prøve å få blikkontakt med dommeren innimellom, og ha en muntlig snakkende stil – og ikke bedrive opplesning. Det skal prosederes til retten, slik at man i utgangspunktet ikke skal snakke til motparten eller publikum i rettsalen.

Selv om dommeren(e) i utgangspunktet skal lytte, er det viktig å ha en god kommunikasjon med dommeren. Det vil si at man har et åpent og imøtekommende kroppsspråk, og forsøker å få dommeren som lytter interessert i det du har å si gjennom tidvis blikkontakt, fremtoning og stemmebruk.

Mange sier at en uinteressert dommer ofte kan være en indikasjon på at saken går dårlig, med mindre dommeren er like uinteressert overfor motpartens prosessfullmektig. At dommeren er interessert og skriver er normalt et godt tegn. Et gammelt tips er "Follow his lordship's pen!". Hovedpoenget med fremføringen er å få en god kommunikasjon med dommeren, som gjør dommeren interessert i dine argumenter. Hvis også innholdet er bra, vil sjansen for medhold være der.

Dersom man har laget en disposisjon, er det viktig å jevnlig fortelle hvor du er i disposisjonen, og markere når man går over til et nytt hovedpunkt. Hvis du ikke har disposisjon, er det viktig at du sier fra når du skifter tema. Eksempelvis: "Jeg går nå over til spørsmålet om reklamasjonen av 1.2. var rettidig".

I prosedyren kan man være litt mer bestemt enn i innledningsforedraget, men forsøk hele tiden å holde en åpen og rolig tone. Der det passer seg, kan man legge inn litt pathos og kjempe for saken, men tonen bør på det jevne være rolig og behersket. Variasjon i stemmebruk og tempo er viktig, og særlig når man kommer til de avgjørende poengene. Det er vel så effektivt å snakke ekstra rolig når man kommer til et sentralt poeng, som å heve stemmen. I begge tilfeller bør man senke tempoet vesentlig, når man nevner avgjørende poeng. Det er viktig å huske på å ta pauser og la det være pusterom i mellom det som sies (drikk gjerne et par slurker med vann i løpet av prosedyren, hvilket også kan virke forfriskende!). Unngå monoton og for rask opplesing.

En advokat som er god til å prosedere, er flink til å holde fremdriften i prosedyren. Å prosedere kommer fra det latinske ordet ”procedere” – som betyr å gå fremover (eng. proceed). Det bør være en påminnelse om at konstant fremdrift er avgjørende for en god prosedyre. Når man har vært innom et tema og poengene er gjort, så går man sømløst videre til neste tema i disposisjonen. Det er viktig å ikke male og male over samme tema, selv om man synes man er på et punkt der man har en sterk sak.

Har man kommet til veis ende med sine gode faktiske og rettslige argumenter, er det bedre å avslutte i tide, fremfor å gjenta tidligere poenger, eller fremføre nye mindre bra poenger. En prosedyre kan godt være på 20-30 minutter i mindre saker, og det at man ikke behøver å si noe mer, vil ofte gi uttrykk for at saken er så sterk at det ikke er nødvendig med mer argumentasjon. I de fleste saker, varer en prosedyre fra 30 minutter til en time, men prosedyren kan naturligvis vare en halv dag eller en hel dag avhengig av omfanget. Poenget her er imidlertid at man ikke skal snakke for å snakke, så derfor: husk å avslutte i tide!!

Også i prosedyren får man mer troverdighet, dersom man der det passer, er åpen om at jussen kan være uklar eller uavklart på enkelte steder. Man kan fint bruke utsagn som ”vårt syn på bestemmelsen er at” eller utsagn som ”slik vi oppfatter jussen her”. Som nevnt skal man utvise en viss nøkternhet i språket, og ikke si ting som det ikke er dekning for, da troverdighet som prosessfullmektig er avgjørende. Dessuten vil det å ha en viss objektivitet og fremstå som at man er interessert i å finne løsningen på et felles juridisk problem, ofte kunne gripe interessen til retten bedre enn å konstant ville sette skapet på plass. En dommer vil nok lettere få sansen for argumentasjonen, dersom argumentene innimellom gjøres tilgjengelig for dommeren nærmest som forslag, fremfor å bli forsøkt tredd ned over dommeren.

Prosedyre handler i stor grad om å selge inn faktiske og rettslige argumenter, og få retten til å ”kjøpe” dem. Derfor er det dårlig fremføringsteknikk å være arrogant og belærende. Man bør være åpen, interessert og ydmyk, men også tydelig! Dersom dommeren har stilt spørsmål om jussen eller faktum, kan et lite triks være å få et argument til å fremstå som dommeren sitt, gjennom uttrykk som ”som retten var inne på, vil det måtte kreves at..”.

Noen advokater bruker også litt hersketeknikk overfor motparten, som å si at ”vi forstår ikke helt hva saksøker prøver å anføre når det sies at” ”vi har vansker med å følge saksøkte her” eller ”vi stiller oss undrende til at..”. En slik teknikk kan være effektiv, men man må passe på at man ikke fremstår som usympatisk eller overdriver.

Replikk/duplikk

Etter at begge prosedyreinnlegg er avsluttet, kan saksøker/ankende part få ordet til replikk. Replikken skal bare imøtegå det som saksøkte/ankemotparten sa i prosedyren, som må presiseres eller tilbakevises. Man skal ikke ta replikk for å gjenta det man tidligere har sagt. Replikken er et svar på saksøktes/ankemotpartens prosedyre, mens duplikken er svar på saksøkers/ankende parts replikk. Dersom saksøker/ankende part ikke tar replikk, blir det heller ingen duplikk. Det er vanlig å fremlegge omkostningsoppgaven etter replikk/duplikk, jf. tvisteloven § 20-5 tredje ledd.

Gode vitne- og partsavhør

Vitneavhør skal foretas etter tvisteloven § 24-9 etter at vitnet har avgitt forsikring mv. etter tvisteloven § 24-8. Partsavhør skal i utgangspunktet skje på samme måte, slik at de samme reglene og prinsippene vil få anvendelse i forhold til partsavhør, jf. tvisteloven §§ 23-1 og 23-2. Tvisteloven § 24-9 gjengis nederst på denne siden.

Eksaminasjon (avhør) er en målrettet og systematisk spørsmålsstilling, som tar sikte på å avdekke konkrete svar eller generelle forhold. Prosessfullmektig spør derfor med det formål å få svar på bestemte ting, som er relevante for sakens faktum. Ikke still unødige spørsmål bare for å stille noen generelle spørsmål. Det må være konkrete ting som du ønsker å få frem gjennom spørsmålsstillingen. Man kaller det hovedeksaminasjon når man avhører egen part eller vitne, og krysseksaminasjon når man avhører motparten og motpartens vitne etter motpartens avhør.

Eksaminasjonen kjennetegnes ved at det er prosessfullmektig som spør, og vitnet eller parten som svarer på spørsmålet. Vitnet eller parten skal ikke stille spørsmål tilbake til prosessfullmektig, og det bør påpekes dersom vitnet eller parten svarer med spørsmål tilbake.

En part eller vitne skal forklare seg mest mulig fritt og sammenhengende om et forhold, før advokaten eventuelt begynner å stille mer detaljerte spørsmål, jf. tvisteloven § 24-9 annet ledd. Hvis det er motpartens part eller vitne, vil vedkomnende normalt ha forklart seg generelt om saksforholdet, og du kan da gå mer direkte på en krysseksaminasjon/avhør.

Den generelle måten å stille spørsmål på bør ta utgangspunkt i enkle, korte spørsmål. Man bør alltid unngå for lange spørsmål med mange premisser, slik at vitnet eller parten i realiteten svarer på flere spørsmål. Det samme gjelder å ha en altfor lang oppsummering av faktum, før man stiller spørsmålet. Den ene grunnen til at spørsmålsstillingen bør deles opp i flere enkle spørsmål, er at det kan være vanskelig både for vitnet/part og retten å få med seg hva spørsmålet egentlig går ut på, og hva som er viktig å få belyst av de mange premissene som spørsmålet inneholder.

Den andre grunnen er at man ved lange spørsmål med mange premisser da ikke får mulighet til å få ”låst svaret” gjennom en målrettet spørsmålsrekke. Gjennom å stille korte, oppbyggende og mer uskyldige spørsmål, som vitnet eller motparten må si seg enig i, kan det bli vanskeligere for vitnet eller motparten å si seg uenig eller avvise selve poenget som man ønsker å få frem, når man etter en spørsmålsrekke kommer til sluttpoenget.

Vitnet eller motparten vil nemlig ikke fremstå som ulogisk og usammenhengende ved å først si seg enig i faktiske premisser, og så avvise et spørsmål der svaret er en logisk konsekvens av det man allerede har sagt seg enig i. Hvis man går rett på poenget i et langt spørsmål, vil vitnet eller motparten lettere kunne avvise poenget, fordi vedkommende ikke har ”bundet seg opp” gjennom å svare på mer uskyldige spørsmål. I forhold til motpartens vitner og motparten, vil det også være lurt å stille enkle og korte spørsmål først for å få vedkommende ”varm i trøya,” ettersom det normalt vil være en motstand hos motparten eller motpartens vitne mot å svare på spørsmål som er til skade for motparten. Et vitne som ikke husker de avgjørende tingene for saken, vil fremstå som lite troverdig, dersom han tidligere i forklaringen ikke har hatt problemer med å huske andre ting på siden av det som avgjør saken.

Videre skal man stille åpne spørsmål både ved hovedeksaminasjon og krysseksaminasjon. Vitnet eller parten skal forklare seg fritt og sammenhengende, og hvis du som prosessfullmektig i for stor grad forsøker å styre det som kommer ut av munnen på vitnet eller parten, vil utsagnene tillegges mindre vekt, og du som prosessfullmektig vil også få mindre troverdighet ved at du forsøker å manipulere vitnet eller parten til å si bestemte ting.

I tvisteloven § 24-9 fjerde ledd er det som utgangspunkt et forbud mot ledende spørsmål, som er spørsmål som inneholder svaret som premiss og således innbyr til svar i en bestemt retning. Spørsmål som ”Du kan fort bli sint, kan du ikke?” eller ”Du har jo tidligere vært i nabokrangel med saksøkte, du ønsket vel da at han ikke skulle få konsesjonen?” Det samme gjelder lukkede ledende spørsmål, som er spørsmål som bare gir ett eller noen få forhåndsgitte svar, slik som ”Ble du sint eller mer oppgitt?”.

Spørsmål skal som et utgangspunkt stilles mest mulig åpent, nettopp fordi at det ikke skal ”puttes ord” i munnen på den som skal avhøres. Imidlertid er det lett å gjøre et ledende spørsmål om til et åpent spørsmål, f.eks. ”Blir du ofte sint?” eller ”Hadde nabokrangelen med saksøkte noen betydning for din uttalelse om konsesjon?”, slik at man bør være vant med å stille spørsmål mest mulig åpent, og ikke forsøke å få vitnet til å gjenta det poenget som du ønsker å få frem. Du skal forsøke å få vitnet eller partens svar, og ikke få frem ditt eget ønskede svar. I forhold til ”Ble du sint eller mer oppgitt?” bør spørsmålet gjøres enkelt og åpent, som ”Hvordan reagerte du da?”

Ledende spørsmål kan imidlertid stilles "for å prøve påliteligheten av opplysninger som vitnet tidligere har gitt, eller andre særlige grunner gjør det forsvarlig," jf. tvisteloven § 24-9 fjerde ledd. Man kan dermed bruke ledende spørsmål som bruker tidligere avgitte uttalelser fra parten eller vitnet som premiss, for å sjekke opplysningenes pålitelighet.

Man kan også stille ledende spørsmål noen ganger innledningsvis for å spare tid i forhold til generelle uomtvistede spørsmål. Slik som ”du jobber som lege, ikke sant, og har hatt xx som pasient” så lenge det ikke er for å frem konkrete poenger i saken. Slike rene konstateringer som innledning til en spørsmålsstilling aksepteres som regel.

Man bør også unngå å gjenta svarene på poeng som du får frem under eksaminasjonen i spørsmålet som f.eks. ”så ja du var ikke til stede under forhandlingene, nei. Men likevel kan du uttale deg om det som skjedde”. Det er da bedre å få frem poenget gjennom å stille et oppfølgingspørsmål som et åpent spørsmål, uten å ta med poenget du vil frem til i spørsmålet: ”Hvordan kan du vite hva som skjedde under forhandlingene?”.

Vitnet eller parten vil her som oftest selv bekrefte nok en gang at vedkommende ikke var til stede, og det vil gjøre poenget mye mer effektivt enn om det er prosessfullmektig, som slår fast dette poenget under eksaminasjonen. Hvis vitnet eller parten derimot ikke selv forklarer at han/hun ikke var til stede under forhandlingene, vil du kunne gjøre et videre poeng av at vitnet tidligere sa at vedkommende ikke var til stede.

Et annet sentralt poeng å huske på, er å stoppe i tide ved eksaminasjon av motparten eller motpartens vitne. Når man har innkassert et godt poeng, er det lett å bli grådig og ta spørsmålstillingen et skritt videre gjennom å få motpartens vitne eller motparten til å virkelig sementere saken gjennom å indirekte erkjenne eller fordele skyld, ansvar osv. Ofte vil imidlertid motpartens vitne eller motparten ha skjønt at han allerede har gått for langt i sin forklaring, og vil trekke seg unna eller komme med et angrep på det neste spørsmålet som var ment å gjøre avgjørelsen utvilsom for dommeren. Motparten eller motpartens vitne vil nemlig aldri bevisst si noe som undergraver saken deres direkte. Undervurder derfor aldri motparten eller motpartens vitne, og ta heller til takke med uttalelser som indirekte bekrefter eller kaster tvil om det faktum som er omtvistet, dersom du mest sannsynligvis ikke vil få et bedre svar.

Også i forhold til nøytale vitner må man vite når man skal stoppe i tide. Et kjent eksempel fra USA er en spørsmålsstilling som gikk ut på å avdekke om en kvinnelig bartender var i stand til å huske om tiltalte var i baren hun jobbet i en bestemt kveld. Advokaten spør flere spørsmål om hvor mange hun serverer pr. kveld, og hvor mange som kommer innom, og at det er mørkt og hektisk bak baren. Advokaten er mer enn fornøyd med svarene om at det er flere hundre som kommer og at det er mørkt og hektisk, og kan ikke dy seg med å spørre: "Men hvordan kan De da være sikker på at tiltalte var i baren den aktuelle kvelden?" Hvorpå bartenderen svarer "Fordi han er den vakreste mannen jeg har sett!"

Noen advokater har sagt, still aldri et spørsmål du ikke vet svaret på. Det er naturligvis vanskelig å overholde en slik maksime fullt ut, men poenget med prinsippet er at dersom du har grunn til å tro at motparten eller motpartens vitne kommer til å svare på spørsmålet på en måte som ikke tjener saken din, er det best å ikke stille spørsmålet. Det er f.eks. aldri lurt å stille et spørsmål som ”Hvorfor betalte du ikke det som dere hadde avtalt?” dersom du burde vite at svaret kommer til å bli ”Vi holdt tilbake penger som følge av mangelen”.

Dessuten er det mye man kan gjøre for at det ikke skal komme overraskelser under eksaminasjonen som vil være skadelig for saken din. Det er lurt å gjøre forarbeider ved å undersøke bakgrunnen til de som skal vitne. Man kan normalt ringe motpartens vitner i forkant, og stille dem spørsmål om det de skal forklare seg om, slik at man får en føling med hva som kommer til å sies. Hvis det er vitner som har nær tilknytning til motparten (typisk barn, ektefelle, samboer mv.), bør imidlertid motpartens advokat varsles om at det tas kontakt, jf. Advokatforskriften kap. 11 Regler for god advokatskikk pkt. 4.6. Man skal som advokat derimot aldri ta kontakt med motparten direkte, jf. Advokatforskriften kap. 11 Regler for god advokatskikk pkt. 5.3. Som advokat skal man heller ikke ta kontakt med sakkyndig, idet kontakt med sakkyndig fortrinnsvis skal skje gjennom retten, jf. Regler for god advokatskikk pkt. 4.6 annet ledd.

Overfor motparten og motpartens vitner (krysseksaminasjon), vil man ofte forsøke å konfrontere motparten eller motpartens vitne med usammenheng og manglende logikk i tidligere forklaring, eller motstrid med skriftlig dokumentasjon eller andre vitner mv.

Formålet med en krysseksaminasjon er å få frem uttalelser/bevis som er gunstige for egen part, og svekke uttalelser/bevis som er ugunstige for egen part.

I forhold til motpart og motpartens vitner som lyver eller svarer unnvikende, er det flere teknikker som kan benyttes, som det ikke skal gås så nært inn på her:

1. Konfrontasjon: Å konfrontere motparten og motpartens vitner med faktiske omstendigheter som ikke stemmer overens med vedkommendes forklaring.

2. Sondering: Å stille detaljspørsmål for å avdekke huller i forklaringen.

3. Insinuasjon: Å få frem at forklaringen kan forstås på flere måter.

4. Underminering: Å stille spørsmål som skal minke troverdigheten av motparten eller motpartens vitne.

En mye brukt form for underminering er å få frem momenter omkring tilknytning mellom vitnet og motparten, dersom vitnet har et tilknytningsforhold til motparten som venn, kollega, ektefelle mv. Det er greit å få frem spørsmål omkring dette, selv om retten innledningsvis normalt vil spørre vitnet om eventuell tilknytning til partene, jf. tvisteloven § 24-8 første ledd. Imidlertid bør det bare kort påpekes, og kanskje utelates, dersom motpartens prosessfullmektig har stilt spørsmål om tilknytningen før, hvilket ofte gjøres for å avvæpne poenget på forhånd.

Man skal uansett unngå å forsøke å svekke vitnets troverdighet gjennom ”skittkasting”. Etter tvisteloven § 24-9 fjerde ledd, skal det tas hensyn til vitnet under spørsmålsstillingen, og spørsmål som ikke vedkommer saken direkte skal avvises. Rettens administrator vil si fra hvis prosessfullmektig går for langt, og det vil normalt ikke være heldig for inntrykket av prosessfullmektig.

En annen teknikk mot motpartens og motpartens vitners forklaringer er å få frem at det eventuelt er gått lang tid, at vedkommende hadde en perifer rolle i saken, at vedkommende eventuelt mangler kompetanse for å uttale seg om spørsmålet, for å gjøre forklaringen mindre betydningsfull. Noen ganger kan man spørre motparten eller motpartens vitner om hva de ellers synes om din part, for å få frem eventuelle antipatier og derigjennom vise at tidligere avgitt forklaring er styrt av følelser. Man kan også stille generelle kontrollspørsmål i forhold til om vitnet husker og har oppfattet andre ting utover det som motparten ønsker forklart, men det kan fort slå tilbake dersom vitnet eller motparten, fremstår som sikker og har god hukommelse og oppfattelsesevne.

Tonen under eksaminasjonen skal være normalt høflig og bestemt. Også her er det viktig å formulere spørsmålene nøkternt, og ikke strekke ordlyden lenger enn det er dekning for. Det er viktig at man ikke kommer med karakteristikker eller konkluderer i forhold til det som kommer frem fra vitnet eller parten. La retten konkludere selv!

Det er sagt at man kan være noe mer bestemt mot fiendtlig innstilte vitner eller motpart, uten å være uhøflig. For mer usikre parter og vitner, bør man være sympatisk og tillitsvekkende og forsøke å hjelpe dem frem, gjennom en hyggelig tone og kanskje et smil. Uansett skal man aldri trakassere et vitne, og det er viktig at man fremstår med integritet og troverdighet, og ikke faller for fristelsen av å gjøre billige poenger.

Til slutt når begge prosessfullmektiger har stilt sine spørsmål, vil retten som regel komme med egne spørsmål. Noen ganger vil retten stille spørsmålene først, men det er vanlig at prosessfullmektigene får begynne. Hvis retten kommer på oppfølgingsspørsmål underveis, skjer det ofte at dommeren bryter inn under eksaminasjonen og kommer med oppfølgingsspørsmål. Man må da bare avvente, og eventuelt tilpasse neste spørsmål til det som er kommet frem, slik at man ikke overlapper med rettens spørsmål.

Rammen for vitneavhør etter avgitt forsikring er trukket opp i tvisteloven § 24-9, som også får anvendelse på avhør av parter:

”§ 24-9. Gjennomføring av vitneavhør

(1) Vitnet avhøres først av parten som har innkalt det, så av andre parter og deretter av retten. Retten starter avhøret av vitner den har innkalt av eget tiltak, men kan overlate dette til partene. Når en part krever det, skal retten avhøre vitnene for ham.

(2) Vitnet skal forklare seg muntlig. Vitnet bør normalt gi en sammenhengende forklaring om hele eller bestemte deler av saksforholdet før mer detaljerte spørsmål stilles.

(3) Notater kan brukes til støtte for hukommelsen. Vitnet må opplyse når, av hvem og til hvilket formål notatet er gjort. I forklaringen kan vitnet vise til skriftlig forklaring som er framlagt etter § 21-12, men skal svare på spørsmål fra partene og retten i tillegg.

(4) Retten skal påse at avhøret skjer på en måte som er egnet til å få fram en klar og sannferdig forklaring, og som tar hensyn til vitnet. Spørsmål som ved innhold eller form innbyr til svar i en bestemt retning, må ikke stilles når det ikke skjer for å prøve påliteligheten av opplysninger som vitnet tidligere har gitt, eller andre særlige grunner gjør det forsvarlig. Spørsmål som ikke angår saken, skal avvises.

(5) Retten skal overta avhøret dersom det foregår på en utilfredsstillende måte, eller andre grunner taler for det”.

Hvordan bør du opptre som part?

De aller fleste har liten eller ingen erfaring med det å være part i et søksmål, og møte for retten. Styreledere, redaktører og andre kan oppleve å måtte gå jevnlig i retten som partsrepresentant for selskap, avis mv., men vanlige mennesker har sjelden forutgående erfaring som part i en rettssak.

Retten er i utgangspunktet ikke ment å være en arena for følelser, selv om følelser naturlig nok kommer frem når konflikten brettes ut i rettssalen under parts- og vitneforklaringer mv. Idealet er at man skal fremlegge saken saklig og korrekt, og man skal i retten fremstå som kontrollert og behersket i forhold til følelser og antipatier overfor motparten. Årsaken til dette er at juss skal gå ut på rasjonell argumentasjon, og ikke emosjonell appellering. Det er rasjonell argumentasjon i forhold til bevis, anførsler og påstander, som skal avgjøre juridiske tvister – altså juss og ikke følelser. Det er ikke den man synes mest synd på eller som er slemmest som skal vinne eller tape en sak!

Å være i en rettssak kan imidlertid være en enorm personlig belastning og påkjenning, og følelser kan være bygget opp i årevis, og blitt forsterket gjennom saksforberedelsen etter uttak av stevning. Tvistegjenstanden kan være av enorm verdi for en av partene, og seier eller tap kan utgjøre forskjellen på økonomisk ruin og rimelig velstand. Videre kan det å møte motparten rippe opp i gamle sår og følelser i enkelte saker. Det er således naturlig at du som part vil være ladet med følelser under en rettssak.

Imidlertid er det hensikten med denne teksten å opplyse om at man bør være forsiktig med å vise for mye følelser under en rettssak. Kroppsspråk sier utrolig mye om hvordan man selv oppfatter saken, og hvordan man håndterer en tvist.

Å vise for mye følelser kan for det første vise at man er følelsesstyrt, og ubevisst signalisere at det også delvis er følelsesmessige og ikke bare rasjonelle årsaker bak søksmålet. For det andre vil man ubevisst kunne tenke at en følelsesstyrt person har dårligere dømmekraft, hvilket kan påvirke dommerens syn på partens vurderingsevne og oppfattelsesevne.

En som er rolig, saklig og korrekt vil ubevisst fremstå med større troverdighet og bedre vurderingsevne, selv om personen i virkeligheten absolutt ikke er slik. Man bør derfor forsøke å holde følelsene på innsiden, og eventuelt klype seg i låret eller noe annet, dersom påkjenningen blir for stor, eller det blir sagt noe som er svært provoserende.

Det er særlig viktig å forholde seg rolig når motpartens prosessfullmektig snakker, eller motparten og motpartens vitner forklarer seg mot deg. Det å riste på hodet og mumle, ”det stemmer ikke”, virker bare som at det som sies fra motparten rammer ekstra hardt, fordi det ligger noe i det. Å benekte noe som er belastende er en instinktiv reaksjon for mange, og man kan fremstå som mer på tiltalebenken dersom man må bryte ut med et forsvar mot en påstand. Man viser også at man ikke klarer å overholde protokoll og de regler som er fastsatt for hovedforhandlingen/ankeforhandlingen – hvilket naturlig nok ikke er positivt.

Ved å forholde seg rolig og kanskje fremstå som lettere uinteressert, signaliserer man i stedet at man ikke lar seg påvirke av påstander som faller på egen urimelighet. Samtidig viser man trygghet for at bevisene kommer til å få frem de reelle faktiske forhold. Husk at en udokumentert påstand ikke vil legges til grunn av retten, dersom den blir bestridt! Det vil derfor være tilstrekkelig for prosessfullmektig å avvise injurierende og urimelige udokumenterte påstander, som udokumentert. Retten vil heller ikke bygge saken på påstander ”under beltestedet” som er såkalt ”skittkasting,” og som går på partenes karakter og troverdighet. Som part bør du derfor overlate til prosessfullmektig å imøtegå slike påstander - dersom det er nødvendig, og eventuelt stole på prosessfullmektig dersom han ikke ser grunn til å kommentere det som sies.

Vel så viktig er å ikke konstant sende ”post it”-lapper til prosessfullmektig, eller skrive beskjeder med fire streker under poenger. Man oppnår da bare å signalisere i sanntid at det motparten anfører oppfattes som et problem, og skaper nervøsitet på din side. Ta heller noen få notater, og send dem til prosessfullmektig på slutten av motpartens prosedyre, eller stol på at prosessfullmektig selv kjenner saken godt nok til at motpartens anførsel blir imøtegått. Hvis det er satt opp pause mellom partenes innlegg, tar du det helst i pausen. Du kan også notere opp det som eventuelt sies av uriktigheter under motpartens innledningsforedrag og kommentere ditt syn under din egen partsforklaring.

Som part bør du også huske på at prosessfullmektig kanskje ikke mener at det som anføres har noen bærende betydning for saken, og således ikke ser noen grunn til å imøtegå eller kommentere det. Argumentasjon som du som part kan synes er provoserende og skadelig for saken din, vil ofte rent juridisk være av liten betydning for sakens utfall, selv om du får et umiddelbart behov for moralsk oppreisning og å forsvare din ære. Kanskje skyter også motparten seg selv i foten gjennom det som blir sagt? Av den grunn bør du stole på advokaten din, dersom du først har valgt å bruke penger på en advokat. Det er vanskelig å overlate sin skjebne i en annens hender, men man kommer normalt lenger med litt is i magen og å stole på profesjonelle.

Under partsforklaringen skal man naturligvis også være rolig og behersket, og gjerne fremstå som sympatisk og oppriktig. Som ellers bør man ikke vise for mye følelser, og forklare seg rasjonelt og saklig i vanlige saker. Hvis man i for eksempel familiesaker må ta til tårene, er det selvfølgelig helt greit dersom du ikke kan kontrollere det. Bevisst appellering vil imidlertid ofte virke påfallende, og bør unngås.

Man bør under partsforklaringen ikke komme med bebreidelser og karakteristikker mot motparten, men fortell heller om relevante konkrete hendelser som indirekte kan si noe om motparten. Hvis du må kommentere følelser, unngå kommentarer om at motpartens handlemåte gjør deg ”forbannet” og ”irritert”. Prøv heller å si at motparten har gjort situasjonen ”vanskelig,” og at du kanskje har følt deg ”rådvill,” eller at situasjonen har vært ”belastende”. Særlig menn har en tendens til å reagere aggressivt mot en motpart i partsforklaringen, fordi man føler seg i en kamp-situasjon. Også for menn vil det være viktig å fremstå som sympatisk, slik at det ikke gjennom kroppsspråk og utsagn formidles et budskap om at motparten skal ”tas”. Det vil bare slå tilbake på deg selv.

Du har som part eller vitne lov til å ta med notater, som kan brukes til støtte for hukommelsen. Hvis retten spør, kan du da være forpliktet til å opplyse når, av hvem og til hvilket formål notatet er gjort, jf. tvisteloven § 24-9 tredje ledd. Hvis du tar med notater, skal du ikke lese opp fra notatene, ettersom forklaringen skal være fri og muntlig for den dømmende rett. Du kan imidlertid kikke ned i notater eller korrespondanse, dersom du har behov for å friske opp hukommelsen.

Når motpartens prosessfullmektig eksaminerer deg som part, så bør du huske på at du etter tvisteloven § 24-8 (2), jf. tvisteloven § 23-2, skal gi en "sammenhengende forklaring" om saksforholdet. Dersom du blir tvunget til å avgi et svar som virker belastende for saken din, så har du rett til å supplere med opplysninger som du mener er relevante for å gi et riktig bilde. Det er ikke som i USA, der advokaten kan si "no further questions" eller kutte av parten/vitnet, når ønsket svar er innkassert. Selv om motpartens advokat sier takk, og går videre etter å ha inkassert det ønskede svaret, kan du henvende deg til dommeren og si f.eks.: "jeg vil gjerne også si at..." og så legger du til det du mener gir et mer balansert og riktig bilde av det du forklarte deg om.

En part plikter uten gyldig fravær å møte under hovedforhandling/rettsmøte, og plikter videre å personlig avgi partsforklaring hvis en annen part eller retten krever det. Forklaringen skal gis direkte for retten om parten er til stede i rettsmøtet, jf. tvisteloven §§ 23-1 og 23-2.

Å være part i en rettssak er vanskelig og belastende, men hold fokus på å kontrollere følelsene dine, og stol på prosessfullmektig, så vil det som krigshelten Max Manus sa det: ”Det vil helst gå godt!”.

Utarbeidelse av disposisjoner

Disposisjonen danner rammen for innledningsforedraget og prosedyren, og skal vise hvilke temaer som skal behandles og i hvilken rekkefølge. Disposisjonen skal ikke vise hvilke konkrete argumenter som påberopes. Formålet med disposisjonen er at retten skal kunne følge med på hva som skal behandles, og lettere forstå hvilket tema som presenteres eller behandles til enhver tid. Det er derfor viktig at man i innledningsforedrag og prosedyre er flink til å forklare hvor man er i disposisjonen.

Disposisjonen skal ikke ha karakter av skriftlig prosedyre, jf. tvisteloven § 30-11 annet ledd, jf. § 9-14 annet ledd. En disposisjon skal ikke inneholde argumentasjon eller sitater, og skal være stikkord eller eventuelt stikkordsmessige setninger uten alt for mange verb. Man skal også ha en marg på omtrent halve siden, slik at dommeren kan notere i margen. I disposisjonen skal man under de enkelte punkter henvise til de aktuelle sider i eventuelt juridisk utdrag som det skal leses fra, og til de aktuelle sider i innsendte prosesskrift eller faktisk utdrag (for lagmannsretten og Høyesterett, evt. for tingretten ved rettens pålegg) som det skal dokumenteres fra.

I skrivet "Disposisjoner til prosedyrer i Høyesterett" på www.domstol.no, er det uttalt følgende om hvordan en disposisjon skal se ut, og hva den ikke skal inneholde:

"Om disposisjoner og utformingen av disse, er det sagt i orienteringen for sivile saker:

”Det er hensiktsmessig at partene utarbeider en disposisjon for sine hovedinnlegg. Disposisjonen skal gi en oversikt over sakens faktiske eller rettslige hovedproblemstillinger, og bør inneholde henvisninger til de steder i faktisk og juridisk utdrag som det skal dokumenteres fra. Disposisjonen skal ikke ha karakter av skriftlig prosedyre, jf. tvisteloven § 30-11 annet ledd, jf. § 9-14 annet ledd. Den skal således ikke være argumenterende, og det skal ikke inntas sitater i disposisjonen.

Normalt vil det være passende med en disposisjon på 5-10 sider til et foredrag over en rettsdag. Det bør være plass til å notere i den. Disposisjonen bes innlevert Høyesterett i 8 eksemplarer. Dersom disposisjonen som inngis er å anse som et skriftlig innlegg, vil retten kunne nekte den fremlagt.”

Den uheldig utviklingen i utformingen av disposisjonene knytter seg til fire forhold: Omfanget, detaljeringsgraden, sitater og formen. Når det gjelder omfanget, er det grunn til å trekke tråden tilbake til formålet med disposisjonen. Det skal gis en oversikt over fremstillingen. Dessuten bør det, som det sagt i rettledningen, tas inn henvisninger til det faktiske og det rettslige materialet det blir vist til, og i den rekkefølgen advokaten vil vise til det. Det kan gjøres rett og slett ved at det i disposisjonen settes inn for eksempel U I s. 23 og JU I s.50, hvis det er første bind side 23 i faktisk utdrag og side 50 i første bind av juridisk utdrag som det skal vises til. Henvisningene til utdragene sparer retten for å notere. Det gir større mulighet for å konsentrere seg om det som sies. En disposisjon med utdragshenvisninger til et foredrag over en hel rettsdag, bør normalt være på mellom 5 og 10 sider – da også hensyntatt at det er tilstrekkelig marg og ”luft” til å notere i disposisjonen.

Med dette er det også sagt noe om detaljeringsgraden. Disposisjonen skal ikke reflektere de enkelte punkter i en argumentasjonsrekke, men sakens faktiske eller rettslige hovedproblemstillinger og henvisninger til det materialet det som det vises til under disse punktene. At disposisjonen ikke skal reflektere detaljer i en argumentasjonsrekke, har også sammenheng med formen i disposisjonen, som jeg straks kommer tilbake til.

Det skal ikke inntas sitater i disposisjonen, verken fra faktisk eller rettslig materiale. Uttalelser – faktiske eller rettslige – må nærmest unntaksfritt leses i den sammenheng de står. Det kan man bare gjøre ved å gå til kilden. I disposisjonen skal det kun henvises til hvor i utdragene det siteres fra – ikke noe mer.

Den for store detaljeringsgraden i mange disposisjoner, kombinert med at det tas inn en rekke sitater, og også ved at det hele presenteres i en argumenterende form og sammenheng, gjør at disposisjonene fremtrer som rene skriftlige innlegg i saken – skriftlige prosedyrer. Dette er i klar strid med muntlighetsprinsippet som både tvistemålsloven, tvisteloven og straffeprosessloven er grunnet på. I tvisteloven er det uttrykkelig sagt at hjelpedokumenter, som disposisjoner er praktisk viktige eksempler på, ikke skal ha karakter av skriftlig prosedyre, jf. tvisteloven § 9-14 annet ledd tredje punktum".

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)