Søksmålsrisiko eller prosessrisiko er risikoen for å tape en sak. Vurdering av prosessrisiko er relativt vanskelig, siden begge parter i de saker som havner for retten, stort sett er tilnærmet like overbevist om at de har rett, og at den andre part kommer til å tape saken. Allerede det at den andre part tar sjansen på at saken bringes inn for domstolene, bør gi et signal om at det vil foreligge prosessrisiko for begge parter.

Dommeren kan når saken er tatt opp til doms, ikke la være å avsi dom i samsvar helt eller delvis med en av partenes påstander. Det gis enten helt eller delvis medhold, eller så frifinnes saksøkte helt eller delvis, eller anken forkastes helt eller delvis. Normalt vil en av partene regne seg selv som en vinner og den andre parten vil føle at saken er tapt, også ved kun delvis medhold og delvis frifinnelse. Sjansen for at du blir den som føler at du har tapt søksmålet helt eller delvis, kan således på generelt grunnlag uten å ta stilling til den konkrete sak, sies å være ca. 50%. Et gammelt latinsk ordspråk lyder: "Retten hersker også når den tar feil".

I tillegg til det å måtte gi/betale ut tvistegjenstanden eller tape sitt krav, og utgifter til egen advokat mv., vil prosessrisiskoen også omfatte risikoen for å måtte dekke motpartens omkostninger. Saksomkostninger gis normalt bare dersom saken er vunnet fullt ut eller i det vesentlige. I det vesentlige tolkes strengt, og vil normalt være på over 80-85% av påstatt beløp eller verdi og aller helst mer. Man må derfor også vurdere påstandens størrelse med tanke på å kunne få dekket omkostningene ved medhold i kravet. Da kan det være at deler av det økonomiske tap ikke står like sterkt juridisk, og man bør vurdere å holde seg til de sterkeste delene av kravet, dersom det å vinne saksomkostningene er av betydning. Hvis du håper på 1.000.000,-, men vet at 300.000 er mest realistisk, bør påstanden settes til 300.000,-, dersom saksomkostningene er viktige.

Det mange undervurderer i vurderingen av prosessrisikoen, er risikoen for at retten ikke oppfatter bevisene i saken på samme måte som deg selv. Det er vanligvis faktum og bevisføringen som avgjør en tvist, og hvordan advokaten klarer å fremstille faktum.

Man bør i vurderingen av prosessrisikoen spesielt tenke på om bevisene er gode nok i forhold til det faktum man forsøker å bevise. Dersom det er mye vitner man må stole på og ikke har skriftlig dokumentasjon, vil det normalt øke prosessrisikoen. Hvor klar jussen er i forhold til tvistespørsmålet er naturligvis også sentralt, men her er det viktig å tenke på at i de fleste tilfeller vil spørsmålet om jussen får anvendelse, være avhengig av hva som blir ansett som bevist.

Partsforklaringer fra deg og andre på samme side, vil det normalt ikke bygges direkte på med mindre man sier noe som blir helt eller delvis avgjørende for sakens utfall. Din oppfatning av hva som ble sagt på et møte eller på telefon, vil retten normalt ikke kunne bygge på, med mindre du har vitner eller skriftlig dokumentasjon som støtter det opp, eller med mindre din forklaring fremstår som fornuftig ut fra forutgående og etterfølgende opptreden. Man må derfor prøve å tenke hvordan faktum fremstår objektivt for en tredjeperson, med to parter som begge forsøker å fremstå som ærlige personer som ikke er å bebreide for tvisten.

Som advokat opplever man til tider at klientene er noe optimistiske i forhold til bevisene. Klienten kan f.eks. si at et bestemt vitne vil bekrefte avgjørende premisser i vitneboksen, og klienten har snakket med vitnet på forhånd, men i vitneboksen blir vitnet usikker og husker ikke så tydelig lenger. Det er viktig å ikke stole på at retten vil akseptere din egen partsforklaring i forhold til å forklare eventuelle hull i dokumentasjonen, og du bør heller ikke stole på at et uhildet vitne vil forklare seg i samsvar med det som tidligere er sagt under vitneansvar i en rettssal.

Husk at dommerens objektivitet vil medføre at det nok vil foreligge en naturlig skepsis til omtvistet faktum fra begge sider, slik at man må over en viss terskel i forhold til bevisenes styrke. Beviskravet er normalt sannsynlighetsovervekt (mer enn 50% sannsynlighet), med mindre det er skjerpet beviskrav etter loven eller praksis, men du må aldri forutsette noen velvilje fra rettens side i forhold til å se bevisene på din måte.

Dersom dommeren er i tvil om et bestemt faktum skal legges til grunn, vil prinsippet om tvilsrisiko medføre at tvilsrisikoen går ut over den som påstår at det er slik. Om din versjon av faktum ikke blir lagt til grunn, trenger ikke det derfor å ha noe med at retten tror på motparten å gjøre. Det kan godt være at dommeren ikke tror på motparten heller. Så lenge dommeren bare er 40% sikker på at det faktum du sier er riktig, kan dommeren ikke legge faktumet til grunn.

Det er av den grunn kanskje noe vanskeligere å være saksøker enn saksøkte generelt sett, ettersom bevisbyrden tilligger den som fremmer et krav eller påstand. Det er således som et generelt utgangspunkt noe lettere å forsvare seg, ettersom det noen ganger kan være nok å si at man bestrider anførselen og at anførselen ikke er sannsynliggjort. Det vil på grunn av prinsippet om tvilsrisiko være en mulighet for retten å avgjøre saken på at det ikke er ført tilstrekkelig bevis fra saksøkers side, med mindre bevisene er klare. Domstolene vil som regel stilltiende også stille spørsmålet om det virkelig var nødvendig å bringe saken inn for retten, og det kan fort gå ut over saksøker dersom retten er av den oppfatning at tvisten burde vært løst utenrettslig.

Ditt inntrykk av motparten er kanskje at han er en urimelig person som alle må se ikke kan stoles på, men i en hovedforhandling vil ofte motparten fremstå som en helt annen og forsøke å vekke sympati, og bestride de anførsler som du mener er opplagte tilfeller. Sigrid Undset (1882-1949) sa det slik: "Folk kan aldri vite nok om andre til å dømme rettferdig"

Du bør derfor vurdere sterkt hva slags bevis du har, og hvordan det faktum du argumenterer for objektivt vil fremstå for dommeren. Du bør som en generell regel ha mest mulig skriftlig dokumentasjon, og det bør ikke være uklart hva som står i korrespondanser eller kontrakter. Motparten vil naturlig nok fortolke dokumentasjonen annerledes og vil ha egen dokumentasjon som er ment å imøtegå din fremstilling av faktum.

Vær derfor ærlig med deg selv, og se på bevisene dine med kritiske objektive øyne i lys av at din fortolkning av bevisene kommer til å bli bestridt - og fjern enhver velvilje i forhold til hvordan bevisene skal forstås, når du vurderer søksmål. Ikke bare se etter bevis som bekrefter din versjon av faktum, men se om motpartens bevis objektivt sett er egnet til å trekke din versjon av faktum i tvil.

Videre må man vurdere mulig gevinst opp mot saksomkostninger. Det følger av Regler for god advokatskikk pkt. 3.1.5:

"Hvis omkostningene i forbindelse med et oppdrag må antas å bli uforholdsmessig høye i forhold til klientens økonomiske stilling eller de interesser saksforholdet gjelder, skal advokaten i tide gjøre klienten oppmerksom på dette. Før en advokat engasjerer en annen advokat, sakkyndig eller andre i anledning av et oppdrag bør klientens samtykke innhentes".

Det er klart mer risikofylt å gå til sak for et krav som sannsynligvis er lavere enn omkostningene. Gjennom den nye småkravsprosessen som gjelder tvister der tvistegjenstanden har lavere verdi enn kr. 125.000,-, vil man imidlertid ha betraktelig redusert risiko for omkostninger, ettersom motparten kun får dekket inntil 20 prosent av sakens tvistesum, likevel alltid inntil kr 2 500 og aldri mer enn kr 25 000, jf. tvisteloven § 10-5.

Søksmål for forliksrådene, inneholder lav risiko i forhold til omkostninger, da disse er begrenset til fastsatte satser i henhold til tvisteloven § 6-13, jf. også tidligere forskrift av 23. juli 1993 nr. 768. Dersom man blir dømt i forliksrådet, vil imidlertid en dom fra forliksrådet være like godt tvangsgrunnlag som en dom fra tingrett, lagmannsrett eller Høyesterett.

Ved anke bør man huske på at et tap i underinstansen normalt øker risikoen for et nytt tap i ankeinstansen, og tilsvarende at medhold i underinstansen øker sannsynligheten for at man vinner i ankeinstansen. Med de gebyrer som gjelder for anke til lagmannsrett og Høyesterett, bør man således tenke seg godt om før man anker en tapt sak. Man bør normalt finne konkrete og betydningsfulle feil i tingrettens eller lagmannsrettens rettsanvendelse, bevisvurdering eller saksbehandling for at man skal anke, og det man tvister om bør også være av såpass stor verdi eller betydning for ankende part at man tar risikoen. Man bør sjeldent anke bare for å få en ny vurdering.

© Advokatfirmaet RUV (Org nr.: 996 276 155)